Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 832/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 512/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 512/2017 interpuesto por D. Julián , representado por la Letrada
Sra. Muñoz Martínez, contra el Auto de 3 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número dos de Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares número 191/2017-1 correspondiente
al Procedimiento Abreviado número 191/2017, siendo parte la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA
, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de 3 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Ceuta recaído en pieza separada del proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la desestimación presunta del recurso de alzada que había formulado frente a la Resolución de 18 de agosto de 2016 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su devolución a su punto de origen por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que no lo evacuó.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.



SEGUNDO .- Como se ha dicho, a través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la desestimación presunta del recurso de alzada que el demandante había formulado frente a la Resolución de 18 de agosto de 2016 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su devolución a su punto de origen por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional.

Sostiene en síntesis la parte apelante que el Auto que impugna da la espalda a las especiales circunstancias del caso recurrido y las actuales situaciones de los países de origen de los expulsados, a los mandatos establecidos en los convenios y pactos internacionales sobre la materia, y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que apela al estudio pormenorizado de los intereses contrapuestos para decantarse por el que resulte más digno de protección; que en su solicitud de asilo inadmitida a trámite y en sus alegaciones en el expediente de expulsión expuso sus circunstancias personales; que estando pendiente de resolución el recurso contra la inadmisión a trámite de su solicitud de asilo la ejecución de la expulsión impediría hacer efectiva la estimación de aquél; que de llevarse a efecto la expulsión no podría volver a España por carecer de medios propios y por su posible muerte tortura o encarcelamiento dada la situación política, económica y social de su país de origen, sin que por tanto su interés personal pueda ser superado por los generales del país; que por lo expuesto concurre el fumus boni iuris; que basta un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante para que se tenga por verosímil lo alegado por él (es un hecho público y notorio la situación que vive la República de Liberia), siempre que se den los requisitos del periculum in mora y del fumus boni iuris (se le debe conceder el asilo por razones humanitarias), y siempre que la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario; y que la suspensión del acto en nada perjudicaría a la Administración pues de confirmarse la expulsión podría ser perfectamente localizado en el Centro de Inmigrantes para hacerla efectiva.

El Abogado del Estado por su parte se remite a los fundamentos del Auto impugnado añadiendo que los motivos invocados de contrario carecen de fundamento y son ajenos a lo que se discute en una pieza separada de suspensión.



TERCERO .- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los razonamientos que en relación con la medida suspensiva expone el Magistrado de instancia con precisión y adaptación debidas a las circunstancias del caso y a la normativa jurisprudencia aplicables; razonamientos que por tanto compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En efecto, en cuanto a la alegada pérdida de la finalidad del recurso y producción de perjuicios irreparables, y dado que el acto administrativo impugnado acuerda la devolución del recurrente a su pais de origen, es de aplicación, mutatis mutandi, a los efectos de esta pieza, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión de extranjeros, debidamente consignada y aplicada en el Auto apelado, según la cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio jurisprudencial por el que debe accederse a la medida cautelar en el caso de arraigo familiar o laboral en España del destinatario de la orden de expulsión (Sentencia y Auto de esta Sala de fechas 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente) Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o laboral del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30- 6-98, 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras).

Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, en conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación alguna de arraigo, la cuál ni siquiera es invocada. Esto es, no argumenta ni acredita ante el Juzgado, ni ante esta Sala, mediante la aportación de un principio de prueba suficiente, su arraigo en España; situación cuya apreciación precisaba la demostración (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirmara esta Sala en Sentencia de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 . De ello se infiere la imposibilidad de afirmar que la salida de la parte demandante del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada que lleva aparejada comportará para esa parte la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

Del mismo modo que tampoco se ha aportado, como bien razona el Magistrado a quo, prueba mínima o indicio que permita apreciar, bajo criterios de probabilidad o verosimilitud, situaciones de represalia o riesgo que pudiera correr el demandante en su pais para el caso de que su devolución se haga efectiva. Esto es, no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba, sobre las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su pais de origen ante eventuales riesgos irreversibles para su integridad física o libertad -según dice- por ser objeto en aquél de persecución por razones políticas, étnicas o religiosas u otras circunstancias.

A todo ello que ha de añadirse, como tiene dicho esta Sala, que la posibilidad de obtener una autorización de residencia por los motivos a que alude habrá de ser suscitada, justificada y resuelta en el seno de un expediente de autorización de residencia temporal por razones humanitaria o de un expediente de asilo que en el caso del recurrente ni tan siquiera nos constan planteados, y no en el curso de un procedimiento de devolución o de expulsión. Decimos que no consta planteada la solicitud de asilo pues ni se documenta, ni se alude a ella en la resolución impugnada, en el recurso administrativo de alzada, ni en la demanda rectora del proceso (que aludía únicamente a la omisión del trámite de audiencia y falta de motivación de la resolución impugnada, a la falta de tipicidad de la conducta origen de devolución, y que se debería haber iniciado y tramitado una solicitud de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 31 LO 4/2000 ); a lo que ha de adicionarse que en todo caso en la apelación se dice que esa petición habría sido inadmitido a trámite, no habiéndose documentado pese a ello la pretendida impugnación de esa decisión de inadmisión.

En fin, a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 ), no acredita indiciariamente la parte recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería ( STS 12-2-1998 ); y todo ello justifica, como resuelve el Juzgado de instancia, el rechazo de la medida cautelar solicitada

CUARTO .- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 100 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación, y a que éste se limita en última instancia en su argumentación a dar por reproducidos los razonamientos de la resolución judicial impugnada VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Julián contra el Auto de 3 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares número 191/2017-1, debemos confirmarlo. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.

Hágasele saber a las partes que contra esta sentencia puede interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, sin concurren los requisitos de los art. 86 y siguientes, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.