Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 834/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1007/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0025028
RECURSO DE APELACIÓN 1007/2017
SENTENCIA NÚMERO 834
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1007/2017 interpuesto por
D. Landelino representado por la Procuradora D.ª Bárbara Egido Martín contra la Sentencia de fecha 19 de
julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid, en el Procedimiento
Ordinario número 433/2016. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado
del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de julio de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 433/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo instado por el Letrado D. Diego Redondo García en nombre y representación de D. Landelino , debo declarar y declaro ajustada a Derecho la Resolución de fecha 6 de octubre de 2016 de la Dirección General de Patrimonio del Ayuntamiento de Madrid dictada en el expediente de recuperación posesoria NUM000 , imponiendo a la parte recurrente las costas en virtud del criterio del vencimiento'.



SEGUNDO.- La representación de D. Landelino interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia de instancia estimando el recurso contencioso administrativo, estimando asimismo las pretensiones, y subsidiariamente anulando la Resolución por incongruencia omisiva.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 29 de noviembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid dictada en el Procedimiento Ordinario número 433/2016, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo instado por el Letrado D. Diego Redondo García en nombre y representación de D. Landelino , debo declarar y declaro ajustada a Derecho la Resolución de fecha 6 de octubre de 2016 de la Dirección General de Patrimonio del Ayuntamiento de Madrid dictada en el expediente de recuperación posesoria NUM000 , imponiendo a la parte recurrente las costas en virtud del criterio del vencimiento'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Dirección General de Patrimonio de fecha 6 de octubre de 2016 que dispone: Requerir a D. Santos y a cualquier otro ocupante de uno de los edificios que conforman el complejo del Cementerio de la Almudena, sito en la Avenida de Daroca número 90, en el Distrito de Ciudad Lineal, para que en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente, dejen libre y a disposición del Ayuntamiento el citado edificio y todos sus elementos de propiedad municipal, apercibiéndole de que en caso contrario el Ayuntamiento de Madrid ejecutará el lanzamiento el día 23 de noviembre de 2016, a las 10:00 horas, por sus propios medios, a cuyo efecto bastará orden escrita de la Directora General de Patrimonio de la que se entregará copia el día fijado para el acto. Los gastos a que dé lugar la ejecución del desahucio, incluidos el transporte y almacenaje de los elementos que no hayan de revertir a la propiedad municipal, serán de cuenta del desahuciado, pudiendo la Corporación retener los bienes que considere suficientes para atender dicho pago y enajenarlo por el procedimiento de apremio, de conformidad con lo dispuesto en el art.

131 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales . En caso de resistencia al desalojo, se adoptarán cuantas medidas sean conducentes a la recuperación de la posesión del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo VII del Título IV de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Para el lanzamiento podrá solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o imponerse multas coercitivas de hasta un cinco por 100 del valor de los bienes ocupados, reiteradas por periodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo. Dicha Resolución se dictará en ejecución de la adoptada por la Directora General de Patrimonio de 1 de diciembre de 2015'.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia estimatoria que declarase la caducidad del expediente y declarase la nulidad de la Resolución impugnada en base a las alegaciones expuestas en los Fundamentos Jurídicos de la Demanda.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Se relata que queda acreditado por el expediente administrativo que en el año 2008 diversas personas sin autorización ocuparon uno de los edificios que conforman el Cementerio de la Almudena de Madrid, tras sentencia absolutoria penal, se remitió el expediente a la Dirección General de Gestión y Defensa del Patrimonio para ejercitar la potestad municipal de recuperación de oficio de bienes municipales de dominio público. Tras informes que dejaban constancia de que el edificio ocupado era parte de las edificaciones del Cementerio de la Almudena de titularidad municipal, en fecha 10 de octubre de 2014 se dictó Resolución de incoación del expediente de recuperación de oficio dando trámite de audiencia a los ocupantes del edificio, a cuyo efecto se solicitó a la Unidad Integral del Distrito de Ciudad Lineal la identificación o filiación de los ocupantes, identificándose el día 19 de junio de 2015 únicamente a D. Santos . Con fecha 17 de septiembre de 2015 se notifica la incoación y se da trámite de audiencia a D. Santos quien como miembro de la Asamblea La Dragona se persona para pedir vista del expediente presentando alegaciones sobre la no titularidad pública así como defectos procedimentales. Con fecha 1 de diciembre de 2015 se dicta Resolución de la Directora General de Patrimonio que desestima las alegaciones y se le requiere de desalojo en un plazo no superior de 8 días hábiles bajo apercibimiento de que de no hacerlo se procedería a adoptar cuantas medidas compulsivas fueran precisas para la recuperación de la posesión del bien ocupado, Resolución de la que consta su notificación a D. Santos . Constatada la falta de cumplimiento voluntario, se dicta Resolución para que en el plazo de 5 días hábiles se dejase el edificio libre y a disposición del Ayuntamiento. Por la Policía Municipal se extiende diligencia para hacer constar la imposibilidad de entrega al estar el edificio completamente cerrado.

Transcurrido el plazo legal, se dicta nueva Resolución el día 6 de octubre señalando la fecha de lanzamiento el 23 de noviembre de 2016 (acto impugnado), siendo notificada dicha resolución a D. Landelino el 18 de octubre y este compareció como interesado en el expediente solicitando copia del mismo y solicitó suspensión del lanzamiento, habiendo sido acordado con fecha 10 de noviembre de 2016 por el Delegado de Gobierno del Área de Economía y Hacienda, la paralización de las actuaciones tendentes a la ejecución de la Resolución.

Tras dicho relato de hechos la sentencia precisa cual es el acto impugnado y procede a examinar los motivos de impugnación, que son 1º) la caducidad del expediente que comienza el día 28 de enero de 2014 y finaliza con el acto impugnado que fue notificado el día 18 de octubre de 2016, 2º) la falta de posesión efectiva por la Administración puesto que quien ostenta la posesión es la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, S.A., lo que obligaría a acudir al expediente de desahucio administrativo, 3º) incompetencia del órgano que incoó el expediente de conformidad con el art. 71 LRBRL . Partiendo de dichos motivos de impugnación, el Juzgador de instancia desestima el recurso puesto que la Resolución por la cual se acordó la recuperación de oficio de la posesión del inmueble ocupado por la parte recurrente, quedó firme y ejecutoria, por falta de interposición del recurso correspondiente, pie de recurso que figura en la Resolución notificada el día 10 de mayo de 2016 a D. Santos . Por lo tanto no se pueden reproducir de manera indefinida las mismas alegaciones una vez que se trata de meros actos dictados en ejecución de actos firmes y consentidos, motivos que no se pueden trasladar a la fase de ejecución puesto que debieron ser debatidas y solventadas en la fase previa de tramitación del expediente. La Resolución impugnada es susceptible de recurso pero contra la misma solo pueden ser esgrimidas causas de anulación o de nulidad relativas a dicho acto (fijación de fecha para lanzamiento, apercibimientos de auxilio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, imposición de multas coercitivas o la imposición de gastos. La resolución es de naturaleza ejecutiva y así queda desconectada de la resolución que puso fin al expediente, siendo una mera consecuencia de la misma, de la falta de desalojo voluntario en el plazo legal de 8 días que les fue conferido. Concluye la sentencia precisando que las causas invocadas son propias de la fase declarativa y debieron alegarse mediante la impugnación de la Resolución de fecha 1 de diciembre de 2015, que sin embargo quedó firme.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Landelino sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar incongruencia omisiva porque la sentencia no entra a resolver sobre la nulidad alegada en la demanda. Al estar ejerciendo el recurrente una acción de nulidad, el Juzgador tiene que entrar necesariamente a posicionarse sobre dicha cuestión.

Entiende que los actos administrativos emitidos por la Administración para ejercer la potestad de recuperación de la posesión venían ya viciados por cuanto nulos de pleno derecho. Destaca que el acceso al proceso administrativo de D. Landelino es posterior al de D. Santos que ni siquiera está en este proceso judicial ya que es persona ajena y distinta a la litis conformada en el presente procedimiento. Así todos los actos administrativos dictados antes de aparecer D. Landelino en el expediente ya eran nulos de pleno derechos.

Tanto la Administración demandada como el Juzgado de instancia consideran al recurrente como interesado y por tanto legitimado en el procedimiento, legitimación que en todo caso se inicia en el momento en el que es notificada la Resolución impugnada y en el cual empieza a tener acceso al expediente de referencia.

A continuación reproduce los motivos impugnatorios de la demanda sobre los que el Juzgador de instancia no se ha pronunciado.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

La apelante viene a considerar como principal alegación que la sentencia apelada incurre en nulidad absoluta por incongruencia omisiva, si bien no puede afirmarse tal extremo pues como se puede ver en el fundamento de derecho segundo, se han examinado todos los extremos concurrentes con un detalle exhaustivo. Añade que no existe crítica sobre los razonamientos que han permitido al Juzgador llegar a la sentencia ahora recurrida por lo que no ha lugar a la estimación de la apelación, adhiriéndose igualmente a la fundamentación jurídica.



CUARTO.- Procede examinar los motivos de apelación.

El primer motivo de apelación es la incongruencia omisiva porque la sentencia no entra a resolver sobre la nulidad alegada en la demanda, precisando que al estar ejerciendo el recurrente una acción de nulidad, el Juzgador tiene que entrar necesariamente a posicionarse sobre dicha cuestión. Y a continuación y como consecuencia de la incongruencia omisiva denunciada reproduce los motivos impugnatorios de nulidad esgrimidos en la demanda. El motivo de apelación debe desestimarse.

La incongruencia omisiva en una sentencia se produce cuando se obvia un motivo impugnatorio no dando respuesta alguna sobre él, pero en el presente caso, la sentencia no es que eluda las alegaciones del demandante, sino que centra adecuadamente el recurso, el objeto del mismo, examina uno por uno los motivos impugnatorios y concluye que estos últimos no sirven para desvirtuar la legalidad del concreto acto impugnado. El objeto impugnado, es 'la Resolución de la Dirección General de Patrimonio de fecha 6 de octubre de 2016 que dispone: Requerir a D. Santos y a cualquier otro ocupante de uno de los edificios que conforman el complejo del Cementerio de la Almudena, sito en la Avenida de Daroca número 90, en el Distrito de Ciudad Lineal, para que en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente, dejen libre y a disposición del Ayuntamiento el citado edificio y todos sus elementos de propiedad municipal, apercibiéndole de que en caso contrario el Ayuntamiento de Madrid ejecutará el lanzamiento el día 23 de noviembre de 2016, a las 10:00 horas, por sus propios medios, a cuyo efecto bastará orden escrita de la Directora General de Patrimonio de la que se entregará copia el día fijado para el acto...', de manera que tal y como especifica el propio acto impugnado no es un acto sustantivo de recuperación posesoria, sino el acto ejecutivo de la recuperación posesoria previamente acordada y firme (así el acto impugnado termina diciendo que se dicta en ejecución de la adoptada por la Directora General de Patrimonio de 1 de diciembre de 2015).

De esta manera los motivos impugnatorios no pueden de ser de nulidad de la Resolución por la cual se acordó la recuperación de oficio de la posesión del inmueble porque dicha Resolución quedó firme y ejecutoria.

En un segundo motivo del recurso de apelación menciona que el acceso al proceso administrativo de D. Landelino es posterior al de D. Santos que ni siquiera está en este proceso judicial ya que es persona ajena y distinta a la litis conformada en el presente procedimiento y por ello todos los actos administrativos dictados antes de aparecer D. Landelino en el expediente ya eran nulos de pleno derechos. Con esta precisión del recurso de apelación, parece indicar que debido a la falta de notificación de la resolución inicial de recuperación posesoria se produce una nulidad de la misma, pero dicho motivo de nulidad por falta de notificación no fue esgrimido en primera instancia recordando a tal efecto que en apelación solo es pueden revisar las alegaciones realizadas en la demanda inicial. Así es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 600 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Landelino contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 433/2016.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1007-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1007-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Natalia de la Iglesia Vicente