Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 834/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 39/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

REC. APELACIÓN núm.: 39/2017

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Laplaza

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 834/2019

Ilmos. Sres.

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

D. Eduardo Rodríguez Laplaza

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 39/2017, en que es parte apelante Sixto, representado por la Procuradora Dña. Anna Camps Herreros, y dirigido por el Letrado D. Pablo Camprubí, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por el Letrado Consistorial, D. Joan Manel Fernández Barrios. Es Ponente D. Eduardo Rodríguez Laplaza, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.En el recurso contencioso-administrativo número 390/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Barcelona, el 22 de noviembre de 2016 se dictó sentencia a tenor de cuyo fallo:

'Inadmeto el recurs contenciós administratiu interposat per la representació processal del senyor Sixto davant de 'la actuación de hecho del Ayuntamiento de Barcelona por la que se concedió y mantuvo la licencia de actividad de garaje privado para el parking sito en la Calle Mèxic Núm 8-10 de la ciudad de Barcelona', per entendre que no estem davant dŽuna via de fet, a lŽempara de lŽarticle 69 c) de la llei jurisdiccional'

SEGUNDO.Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

TERCERO.Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba, ni dado trámite de vista o conclusiones, declarar conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2019, en que la misma tuvo efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto sentencia de 22 de noviembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en cuya virtud se decide la inadmisión del recurso contencioso administrativo formulado por el aquí apelante contra la que se identifica como 'actuación de hecho del Ayuntamiento de Barcelona por la que se concedió y mantuvo la licencia de actividad de garaje privado para el parking sito en la Calle Mèxic Núm 8-10 de la ciudad de Barcelona'.

La apelante despliega, en su escrito de apelación, las siguientes consideraciones en orden a obtener la revocación del resultado procesal de la instancia, con estimación de su impugnación:

-se ha acreditado el grave perjuicio al actor por la actuación de hecho del Ayuntamiento y su pasividad en restaurar la legalidad urbanística del garaje privado sito en la calle Mèxic nº 8-10;

-respecto a la supuesta inexistencia de vía de hecho: el Ayuntamiento ha realizado una actuación sin observar el procedimiento establecido; se extralimitó concediendo y manteniendo una licencia de actividad de garaje privado, superando desproporcionadamente los límites que le marcaba su actuación; acredita el informe pericial acompañado al escrito de demanda que el Ayuntamiento concedió licencia vulnerando las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano, Ordenanzas Metropolitanas de la Edificación y el Código Técnico de Edificación; dejado claro que nos encontramos ante una vía de hecho, de ningún modo habría transcurrido el plazo, como se señala de contrario, ya que fue en fecha 28 de septiembre de 2013 cuando el Ayuntamiento resolvió en sentido contrario a los intereses del actor, tras formular éste el requerimiento de cesación, dictando diligencia de archivo del expediente del garaje;

-ilegalidad urbanística manifiesta: desde su génesis el garaje ha presentado una serie de deficiencias, entre las cuales que distintas plazas son inferiores a las medidas mínimas según la Ordenanza Municipal de Edificación; la concesión o transmisión de la licencia fue realizada vulnerando la normativa vigente; incumpliéndose la normativa vigente y sin el beneplácito del actor, el Ayuntamiento concedió la licencia en fecha 25 de julio de 2005, 'cuando él se había opuesto a su concesión con sus actos posteriores'; la concesión de licencia no fue notificada al actor, que 'se enteró de toda esta actuación irregular posteriormente';

-respecto al dictamen pericial que refleja la vulneración de la normativa vigente por parte del Ayuntamiento: en el garaje privado hay siete plazas que no alcanzan las dimensiones mínimas establecidas para las plazas reducidas, y dos más que no pueden ser consideradas plazas de aparcamiento, por lo que no habrían de ser contabilizadas dentro del total a efectos de proporcionalidad; y

-respecto a la falta de acción por parte del Ayuntamiento: la acción tiene como objeto el auxilio judicial en base a dos pretensiones, cuales si el garaje privado cumple con el número de plazas de aparcamiento de tipo reducido que debe haber, según normativa, para que pueda concederse licencia de garaje privado, y la actuación negligente del Ayuntamiento al conceder la licencia y su pasividad para restaurar la legalidad urbanística que la parte entiende ha sido vulnerada.

SEGUNDO.Estudiados los escritos de demanda y apelación resulta difícil hallar mayor indigesta confusión en la explicitación del tipo de acción ejercitada por el aquí apelante, actor en la instancia, que la juzgadora a quo despachó en la misma enjuiciando la sola denuncia de vía de hecho para descartarla, con el pronunciamiento de inadmisiblidad arriba referido.

En su escrito de apelación el apelante denuncia actuación de hecho del Ayuntamiento 'en la concesión y mantenimiento' de licencia de actividad del garaje litigioso; pasividad municipal en la restauración de la legalidad urbanística; extralimitación en la concesión y mantenimiento de la misma licencia; concesión de la licencia vulnerando ordenanzas municipales; vía de hecho consumada con la diligencia de archivo, como sinónimo de resolución administrativa en sentido contrario a requerimiento de cesación; y concesión o transmisión de la licencia realizada vulnerando la normativa vigente. Para acabar suplicando de esta Sala que declare 'la existencia de una vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Barcelona por la que se concedió y mantuvo pasiva en la concesión de la licencia de actividad de garaje privado para el parking sito en la Celle Mèxic 8-10 de la ciudad de Barcelona'.

Tal como suplica el apelante en la presente alzada el recurso ha de ser, lo adelantamos ya, enteramente desestimado, en la medida en que el otorgamiento de determinada licencia de actividad para garaje privado, se ajustare o no en su momento a la legalidad del tiempo en que se concedió, y la pretendida falta de respuesta, inacción, o como quiera llamarlo aquél, ante el desarrollo de actividad no ajustada a licencia, o contra no se sabe ya bien qué régimen normativo, no integra, de modo evidente, supuesto alguno de vía de hecho, por más que podemos dudar de la conveniencia de emitir un fallo de inadmisión por dirigirse el recurso contra actividad no susceptible de impugnación, allí donde en verdad se falla en sentido desestimatorio, y tal hubiera sido el pronunciamiento más depurado en la instancia, por no apreciarse acreditado, previa la oportuna depuración alegatoria y probatoria, que el actuar administrativo objeto de recurso integrare supuesto alguno de vía de hecho.

En lo que, insistimos, coincidimos en todo caso, pues la denuncia de otorgamiento de licencia, o de autorización de su transmisión, que ni esto queda claro en la posición del apelante, en conculcación del régimen reglamentario que se quiera, por Administración de la que ni siquiera se cuestiona la competencia al respecto, no integra, de modo manifiesto, supuesto reconducible a la figura de vía de hecho. Para construir artificiosamente la cual, en uno más de los despropósitos acumulados en la argumentación del apelante, se nos presenta lo que no es sino una resolución de archivo de expediente de reconducción de la actividad litigiosa a la legalidad, constatadas determinadas deficiencias en la misma, a tenor del inicial informe 17 de diciembre de 2008 (folio 1 del expediente administrativo), a la constatación de enmienda de éstos, como un sucedáneo o trasunto de denegación o negativa (cabe suponer que del art. 30 LJCA) a requerimiento de cesación nunca formulado, que el escrito de fecha 9 de enero de 2013, obrante a los folios 83 y ss. de los autos, no consistía más que en petición de ejecución de orden de clausura emitida en el marco de aquel procedimiento de reconducción de la actividad a la legalidad, nada más. De modo que, limitada la apelación a suplicar que esta Sala aprecie la existencia de vía de hecho allí donde no lo hizo la sentencia apelada, el recurso no puede sino naufragar.

TERCERO.Derivando de lo anterior la desestimación de la apelación, no queremos dejar de hacer algunas reflexiones a mayor abundamiento, visto el ya descrito notabilísimo empacho conceptual en que incurre el ejercicio impugnatorio del apelante.

Tanto el Ayuntamiento, en su contestación a la demanda en la instancia, como la juzgadora a quo, se limitan a apreciar en el escrito de demanda la denuncia de una vía de hecho que, en verdad, en cuanto tal, no se describía ni fundamentaba en pasaje alguno del cuerpo de aquel escrito, que se limitaba a suplicar se tuviere interpuesto recurso contra aquella mal llamada 'actuación de hecho' en la concesión y mantenimiento (concepto éste que, insistimos, no reconduce tal como se blande a institución alguna identificable con un mínimo rigor en nuestro ordenamiento jurídico administrativo) de la licencia de actividad de garaje privado, de la que se interesaba declaración de nulidad de pleno derecho, por incurrir la misma en pretendidos vicios de haber sido otorgada prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido, y haber dado lugar al reconocimiento de derechos o facultades careciéndose de requisitos esenciales para su adquisición.

En demanda se denunciaba que desde el año 1985 adolece el parking de autos de incumplimientos de la normativa urbanística metropolitana; que la orden de cese antes aludida (la primera se dictó en fecha 8 de mayo de 2009, y fue reiterada el 22 de marzo de 2010) pretende resolver el incumplimiento de aquella normativa con la realización de obras que pese a haberse llevado a cabo por la comunidad mantienen la actividad en la ilegalidad; que concurre motivo de nulidad por reserva de dispensación; que concurre infracción de la normativa vigente al tiempo de construcción del parking; y que concurre nulidad de la licencia por los dos motivos antes descritos.

Como puede verse, y hemos reiterado, el desenfoque conceptual es notabilísimo, y convierte el ejercicio de la actora, aquí apelante, en catastrófico: no resulta admisible la confusión de institutos tales como la inactividad administrativa, la actuación en vía de hecho, la nulidad de licencias, o la disciplina de procedimientos de protección de la legalidad urbanística. Tampoco el empleo de términos vulgares y sin significado alguno como 'pasividad en el mantenimiento de la licencia'.

Si lo pretendido por el apelante era cuestionar la licencia de actividad, o su transmisión a la comunidad de propietarios, de la que se le ha de presumir miembro, pues se dice titular dominical de plazas de aparcamiento en el inmueble, hubo de reaccionar a su debido tiempo contra las mismas. Sin que quepa alegar desconocimiento al respecto, más allá de por la notoria circunstancia de aquella pertenencia a la comunidad, a la que se transmitió la licencia en el año 2005, siéndole la conformidad a la transmisión notificada, por el evidente hecho de haberse en su día deducido determinada solicitud de incoación de procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, el 31 de marzo de 2011 (folios 62 y ss. del expediente administrativo), cuya desestimación, en su caso, o resolución, expresa o presunta, no es aquí objeto de discusión, acompañada de informe pericial, obra del Sr. Baltasar, en que se hace una prolija descripción de cuantos títulos habilitantes han sido solicitados para la actividad de autos, muy en particular la puesta en marcha de 20 de julio de 2015 y la aceptación de su transmisión a la comunidad de propietarios, cinco días después. No puede por ello el recurrente, transcurridos más de siete años de ambos actos, tratar de reaccionar contra la titulación habilitante citada, y nada menos que en base al repetido ejercicio de absoluta falla en la identificación de la acción ejercida.

Más allá aún de lo anterior: que la licencia se concediera en su día, y se autorizase la puesta en marcha de la actividad, en contravención del planeamiento general, o de ordenanzas metropolitanas de la edificación (siendo la denuncia nuclear la de incumplimiento de ratios de plazas de aparcamiento, al no poder algunas de ellas tener tal consideración por sus dimensiones) no integra por sí, sin más, supuesto alguno de nulidad de pleno derecho, por ninguno de los dos motivos esgrimidos en la instancia, ni de reserva de dispensación, sin que aquí, por lo demás, manifiestamente consentidos y firmes los actos administrativos relativos al otorgamiento de aquella licencia, la puesta en marcha, o la transmisión de la misma a la comunidad, se haya ensayado la única vía que al apelante podía quedar, cual instar en debido modo la revisión de aquéllos.

Tampoco se entiende que se denuncie la escasa ambición de las órdenes de clausura de la actividad en su día libradas, en atención a las deficiencias cuya enmienda se exigía, sin cuestionar aquel acto, a su debido tiempo, obedeciendo el archivo con el que culmina el expediente administrativo remitido por la Administración a la constatación de enmienda de aquellas deficiencias, por informe de fecha 28 de octubre de 2013 (folio 176 del expediente administrativo), que el apelante no rebate eficazmente, no desde luego en base a informe, el propio, muy anterior (dos años) en el tiempo.

En fin, consentidos y firmes los actos administrativos relativos a la habilitación, puesta en marcha, y transmisión de la licencia de actividad, no quedaría, agotando la respuesta a cuantas razones planteaba el apelante en la instancia, sino atender al contenido del informe técnico de que se vale, obra del Sr. Baltasar. Ya hemos razonado que el mismo no puede en nada refutar el informe técnico obrante al folio 176 del expediente administrativo, por ser muy anterior en el tiempo a éste, y a cuantos actos desplegare la comunidad de propietarios para la subsanación de las deficiencias que motivaron la orden de clausura de 8 de mayo de 2009. El citado informe abunda en la descripción de la ordenación reglamentaria aplicable a la actividad de que se trata, sin detallar con meridiana y suficiente claridad los incumplimientos de aquélla en que habría de incurrir la actividad. Ni, menos aún, cuántos de ellos trascienden las características y extremos ya recogidos en el proyecto en su día autorizado, cuyo título no se cuestionó a su debido tiempo, lo que no deja de tener relevancia a los efectos de una eficaz denuncia de las pretendidas deficiencias. Las disposiciones que se citan en el informe son de fecha anterior en el tiempo a la habilitación de la actividad y su transmisión a la comunidad de propietarios, sin que se informe en modo alguno que la actividad desarrollada desborde las condiciones del proyecto en su día autorizado y, por ende, del propio título habilitante. En cuanto al Código Técnico de la Edificación, disposición ésta sí de fecha posterior al título habilitante y su transmisión, y con independencia de no haberse desplegado acervo argumental alguno por el actor del que colegir la exacta aplicabilidad de la citada disposición a la actividad de autos, en relación con la obra que la sirve, y las condiciones y alcance de aquella aplicabilidad, de la lectura del folio 13 del informe se coligen incumplimientos en cuanto configuración del acceso e itinerarios marcados. Habiendo en tal caso de remitirse de nuevo al apelante al objeto del presente proceso, que no alcanza desde luego a solicitud de enmienda de tales deficiencias, ni a su resolución, habiendo de remitirse al mismo al ejercicio de la oportuna acción, que cabría esperar más atinada que la que aquí nos ha ocupado.

CUARTO.Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, procede la condena del apelante en las costas de la presente alzada, con el límite de 1.500 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sixto contra sentencia de 22 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, rematando la instancia de su recurso nº 390/2013.

Segundo. Condenar a la apelante en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.