Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 838/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 715/2016 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0006297
Recurso de Apelación 715/2016
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Miguel
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
SENTENCIA No 838
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Da. Ángeles Huet de Sande
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia el presente recurso de apelación número 715/2016 interpuesto por la Abogacía del Estado contra
la sentencia de 26 de Mayo de 2016 dictada en el procedimiento abreviado 145/15 del Juzgado de lo
Contencioso- administrativo número 4 de Madrid , en el que es parte apelada la Administración demandada
en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda la estimación del recurso.



SEGUNDO .- La recurrente en la instancia interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.



CUARTO .- En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso sentencia estimatoria contra denegación de petición de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario por razón del art 15.1.b RD 240/07 .



SEGUNDO.- Estima la Abogacía del Estado, aquí apelante, que la tarjeta fue correctamente denegada por razón de los antecedentes penales del recurrente, condenado por Sentencia de 30 de Enero de 2012 por delito de lesiones en el ámbito doméstico(seis meses de prisión) y por sentencia de 19 de Marzo de 2013 por delito de Tráfico de Drogas(un año y seis meses de prisión) lo que justifica la apreciación de razones de orden público que justifican la denegación de tarjeta, no constando respecto del arraigo familiar sino mera convivencia sobre la base de volante de empadronamiento.



TERCERO.- El planteamiento de la apelante, en los términos en los que se formula la apelación no se comparte.

El artículo 15 1 b del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , señala que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia (...) b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. Como ha indicado esta Sección en Sentencias dictadas el 12 de mayo de 2014, recurso de apelación 629/2014 , (Roj: CENDOJ STSJ M 10562/2014), de 20 de enero de 2014 recurso de apelación 668/2013 (Roj: CENDOJ STSJ M 798/2014) y 8 de julio de 2013 recurso de apelación 667/2013 (Roj: CENDOJ STSJ M 11222/2013) en la que se indicó que Establece elartículo 15.1.b) del Real Decreto citadoque ' cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto'.

Se ha de resaltar que la denegación de la expedición de tarjetas de residencia sólo puede tener lugar cuando así lo aconsejen razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública sin que el precepto recoja la existencia de antecedentes penales como motivo de la denegación de la residencia.

El mismo artículo, en su apartado quinto, letra d) dispone que: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

(...)La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en laDirectiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: « La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas ».

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE).

Recientemente, laSTJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66) ». Y prosigue: « 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce delartículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general ».

Y como ocurrió en los supuestos estudiados en las sentencias de 20 de enero de 2014 recurso de apelación 668/2013 (Roj: CENDOJ STSJ M 798/2014) y 8 de julio de 2013 recurso de apelación 667/2013 (Roj: CENDOJ STSJ M 11222/2013) Dada la insuficiencia de los antecedentes penales para, por sí solos, denegar la residencia de un familiar comunitario, el fundamento del acto administrativo ha de decaer necesariamente, pues su pronunciamiento se basa en tal circunstancia de manera exclusiva. Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado hubiera sido preciso que la Delegación del Gobierno motivara mínimamente la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Tal omisión basta para anular el acto de la Administración especialmente necesaria cuando consta la concesión de visado de entrada existiendo ya tales antecedentes, que por otra parte, en si mismos, con pena de seis meses, y de un año y seis meses no revisten las características que permitan apreciar la existencia de amenaza real actual y suficientemente grave contra el Orden Publico.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 las costas se imponen a la apelante por un máximo de 300 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación 715/2016 interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 26 de Mayo de 2016 dictada en el procedimiento abreviado 145/15 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Madrid .

Las costas se imponen a la apelante por un máximo de 300 euros.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583- 0000-85-0715-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0715-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Joaquín Herrero Muñoz Cobo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.