Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 838/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1552/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0025935
Procedimiento Ordinario 1552/2017
Demandante: D./Dña. Maximo
PROCURADOR D./Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 838/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1552/2017 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Esperanza Aparicio Florez, en nombre y representación de DON Maximo , contra
resolución dictada, el 20 de octubre de 2017, por el Consulado General de España en Lagos (Nigeria) que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano de fecha 17 de agosto
de 2017 que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 2 de agosto de
2017, por dicho recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que decrete la nulidad de la resolución recurrida y se dicte otra en la que procediendo a estimar el recurso de reposición se le conceda al actor el visado solicitado por cumplir con todos los requisitos necesarios para ello.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. No se recibió el juicio a prueba.

Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 31 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Nigeria el NUM000 de 1994 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 2 de agosto de 2017, por un plazo de 90 días, según la documentación adjunta, con la finalidad de visitar a su madre, doña Isabel , nacional de Camerún, con permiso de residencia en calidad de familiar de ciudadano español (marido).

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición (erróneamente se recoge en la misma que es un recurso de alzada), se motiva su desestimación porque 'de los documentos que obran en el expediente y los que se aportan vía de recurso, no resultan circunstancias diferentes a las que llevaron a denegar en su día la solicitud'.



SEGUNDO.- En la demanda se indica, esencialmente, que no concurre en este caso ninguno de los motivos alegados en la resolución denegatoria del visado pues se entiende que se ha cumplido todos los requisitos legales necesarios para su obtención.

Con la carta de invitación se acreditó que la madre invitante, casada con un español con el que tiene otra hija, posee medios económicos para costear todos los gastos del viaje y estancia. En cualquier caso, el consulado pudo haber requerido para que se aportara más documentación en tal sentido.

En segundo lugar señala que se ha cumplido, aparte de los otros previstos en la normativa aplicable, el requisito por parte del solicitante de estar integrado en el país en que vive y reside, y al que tiene que volver tras la visita, y por ello presentó billete de ida y vuelta, concretamente como trabajador social y músico de una parroquia, obteniendo unos ingresos que le hacen autosuficiente, como se acredita con la carta escrita y que se aporta con la demanda debidamente traducida, del citado reverendo y pastor de esa iglesia. En cualquier caso, como ya se dijo, se debió por el consulado, tal exige el artículo 68.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, hacer el requerimiento al interesado para que aportara la documentación en un plazo de 10 días si hubiera considerado, como luego decidió finalmente, la falta de la misma a fin de obtener el visado solicitado.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución originaria recurrida, confirmada en vía de recurso administrativo, está aplicando, y ello no se discute por las partes, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado recoge unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que por dichos actos no se indica la falta de algún documento de los exigidos por la normativa de extranjería aplicable para obtener un visado como el presente y que arriba se han reseñados. La conclusión de la Administración viene determinada por la valoración de esa documentación, por lo que legalmente no se ha de hacer ningún requerimiento de subsanación.

Según la carta de invitación, emitida a instancia de doña Isabel , con domicilio en la AVENIDA000 , y el período de estancia se extiende desde el 25 de julio de 2017 hasta el 22 de octubre de 2017. Se indica que la relación con el solicitante es que éste es su hijo.

Con la solicitud se aporta, en relación con el solicitante, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Cédula y pasaporte del solicitante .- Reserva del vuelo (ida y vuelta).

.- Seguro de viaje.

.- Saldo cuenta en United Bank for Africa (UBA), a 1 de agosto de 2018, por importe en la casilla de balance de 292,445.21 nairas o 0,68 euros. Al cambio actual.

Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011, la carta de invitación, expedida en este caso por la madre del solicitante, supone que su alojamiento comprenda toda o parte de su manutención.

En este punto resaltar que a tenor de la normativa expuesta y aplicable a este caso, el requisito de los medios económicos se exige al solicitante, con independencia de lo establecido por dicho precepto. Por ello, la situación económica de la invitante y de su marido no es relevante en la acreditación de este concreto requisito que las resoluciones recurridas consideran que no se ha probado.

Ha de incidirse también que en la solicitud del visado se indica en la casilla de profesión del solicitante la de 'Christian Mudelling, guitar player', que traducido al español es, aproximadamente, 'grupo cristiano; guitarrista'.

El recurrente, a tenor de la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretenda permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo.

Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2017, teniendo en cuenta que la solicitud se presenta en agosto de 2017 (los presupuestos de 2017 entran en vigor en junio de ese año), la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 73,59 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 661,50 €.

Según el extracto bancario presentado, único dato sobre la exacta situación económica del recurrente, se aprecia un balance que no se corresponde con una situación económica acorde con hacer frente a los costes y exigencias de medios económicos necesarios para llevar a cabo una estancia como la presente.

Tampoco, como se ha expuesto, se aportan datos sobre la familia, si la tiene, del solicitante en Nigeria (padre, hermanos, etc). Nada se sabe de su exacta situación social.

Lo referido en la demanda de que trabaja en una parroquia, no se acreditó en su momento con la documentación adjunta a la solicitud ni al recurso de reposición, pues ninguna consta en tal sentido.

En definitiva, los actos recurridos, en los términos examinados, se ajustan a derecho, pues no se ha desvirtuado por la parte recurrente los motivos de la falta de capacidad económica del solicitante para hacer frente a todos los costes de una estancia en España como la presente, ni tampoco el arraigo familiar, económico y social que garantice que retornará a su país cuando termine la visita.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Maximo , contra las resoluciones recurridas descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1552-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1552-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL