Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 554/2014 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 84/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. ORDINARIO Nº 554/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 30 de enero de 2017.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 554/2014, sobre sanción administrativa por ocupación indebida de dominio público marítimo terrestre, interpuesto por D. Juan Ignacio , representado por D. Feliciano García-Recio Gómez y defendida por D. Miguel Domínguez Picón, figurando como parte demandada la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo, representada y defendida por la Abogacía del Estado y siendo la cuantía de 30.000 euros.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 6 de noviembre de 2014 D. Feliciano García-Recio Gómez, en representación de D. Juan Ignacio , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 14 de abril de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 16 de octubre de 2008 por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo, el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 18 de diciembre, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 17 de marzo de 2015 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: presidiendo el principio de presunción de inocencia la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas, corresponde a la Administración aportar prueba de cargo suficiente para desvirtuar el referido derecho constitucional, sin que en este caso la prueba practicada reúna tales requisitos, al no asignar la Ley ni el Reglamento de Costas especial valor probatorio a las denuncias de los Vigilantes de Costas, que no son autoridad ni agente de la autoridad; el recurrente tiene concedida autorización para la ocupación del dominio público marítimo terrestre, no siendo tampoco correcta ni estando acreditada la extensión física de la ocupación referida en la resolución impugnada; dicha resolución es igualmente nula por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, siendo el Ayuntamiento que concedió la autorización para la ocupación, el legitimado en el deber de vigilancia del cumplimiento de lo autorizado y en la sanción de las conductas ilícitas de los establecimientos autorizados y de los posibles o presuntos excesos de ocupación; el recurrente, respecto de la Administración sancionadora, es un mero explotador de unos servicios cuyo titular, por habérselo autorizado así el propio Servicio Provincial de Costas, es el Ayuntamiento, por lo que no está legitimado pasivamente para soportar el expediente sancionador ni es responsable ni autor de la infracción; el importe de la sanción está indebidamente cuantificado, por cuanto si la superficie que se atribuye sin título de ocupación es de 250 metros cuadrados la sanción a imponer ascendería a 5.000 euros (20 euros por metro cuadrado y día, siendo improcedente aplicar la sanción de 120 euros por metro y día cuando la misma, en la actual regulación de la Ley de Costas, es de aplicación a las infracciones graves, para cuya apreciación se hace preciso requerimiento previo al infractor).

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare no ser conforme a Derecho la resolución recurrida y, en consecuencia, se proceda a la anulación de la sanción impuesta o, subsidiariamente, de entenderse cometida infracción administrativa, que la misma sea calificada como leve, con imposición de una sanción de 5.000 euros.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando la Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la estimación de las pretensiones deducidas de contrario, en síntesis: por no suponer la autorización a la Corporación local de los servicios de temporada en las playas del municipio la eliminación de las potestades de vigilancia sobre los bienes afectados que, en virtud del artículo 10 de la Ley de Costas , corresponde a la Administración del Estado ni mucho menos la desaparición de las que de ese mismo orden se le atribuyen para velar por aquellos sectores del demanio que no fueron objeto de la citada autorización de servicios de temporada; por haber sido el demandante quien desarrolló la acción sancionada, ocupando sin título cierta porción del demanio por lo que no pueden, en suma, reputarse vulnerados los principios de tipicidad y personalidad; por constar en el expediente administrativo las mediciones efectuadas por los vigilantes de costas, plano de situación y fotografías del lugar, determinando el exceso de ocupación.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación de la normativa más favorable al infractor que, en efecto y como postula la parte actora, determinaría la calificación de la infracción como leve y la imposición de una sanción de 5.000 euros.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por las partes documental, en exclusiva, que fue admitida, evacuando demandante y demandada oportunamente el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 25 de enero de 2017.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la pretensión de que se declare la disconformidad con el Derecho y se anule la resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 14 de abril de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 16 de octubre de 2008 por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo, que impone a D. Juan Ignacio una sanción administrativa de 30.000 euros y la obligación de restituir los terrenos a su estado y situación anterior, como autor responsable de la infracción tipificada en el artículo 90.a) de la Ley de Costas .

Segundo.- Comenzando con la cuestión atinente a la competencia de la Administración demandada debe partirse necesariamente de la diferenciación entre la titularidad y ejercicio de las competencias en materia de gestión y ordenación del dominio público marítimo terrestre y la titularidad y ejercicio de competencias concernientes a la denominada actividad de 'policía administrativa' o de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa y la defensa y protección del demanio, asignando el artículo 110.1.c) de la Ley de Costas al Estado 'La tutela y policía del dominio público marítimo -terrestre y de sus servidumbres, así como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones con arreglo a las cuales hayan sido otorgadas las concesiones y autorizaciones correspondientes'.

Afirmábamos al respecto en la Sentencia de 11 de mayo de 2015 (recurso 743/2012 ) que por más que, ciertamente, la normativa vigente asigne a las Corporaciones locales competencia en materia de concesión de autorizaciones de temporada en las playas dicha atribución se reconoce a los municipios '(...) sólo como concesionarios, con posible cesión a terceros en los términos previstos por el artículo 53 de la Ley de Costas , y que, desde luego, ni elimina las potestades de vigilancia que en virtud del artículo 10 de aquella misma Ley sobre los bienes afectados corresponde a la Administración del Estado, ni mucho menos hace desaparecer las que ese mismo orden se le atribuyen para velar por aquellos otros sectores del demanio que no fueron objeto de la citada autorización de servicios de temporada', como sucede tanto en los supuestos -como el aquí examinado- en que existe una absoluta carencia de título legitimador (pues así resulta de los informes de la Demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo y de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga obrantes en autos) como en aquellos otros en los que la sanción se impone por un exceso respecto del autorizado.

En parecidos términos nos pronunciábamos en Sentencia de 30 de enero de 2015 (recurso 603/2012 ): '(...) si la Administración del Estado es competente para la gestión del dominio público marítimo-terrestre, incluyendo el otorgamiento de adscripciones, concesiones y autorizaciones para su ocupación y aprovechamiento, la declaración de zonas de reserva, las autorizaciones en las zonas de servidumbre y, en todo caso, las concesiones de obras fijas en el mar, tal y como señala el art. 110.b) de la Ley de Costas ; también es competente para instruir y resolver el procedimiento sancionador por las acciones u omisiones que causen daños o menoscabo a los bienes del dominio público marítimo- terrestre o a su uso, así como la ocupación sin el debido título administrativo (...)'.

Tercero.- El examen de los demás motivos de impugnación vertidos en el escrito rector aconseja partir de la doctrina del Tribunal Constitucional que, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), ha declarado la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del artículo 25.1 de la Constitución , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación -con ciertos matices- al Derecho administrativo sancionador al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado y ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el artículo 24.2 de nuestra Norma Suprema y ello no solo mediante su aplicación literal sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto ( SSTC 59/2014, de 5 de mayo, FJ 3 ; y 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7, entre otras muchas).

En concreto con respecto a la presunción de inocencia el Alto Tribunal afirma que tal derecho rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador, debiendo ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho que estamos examinando comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio (por todas, SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/2003, de 30 de junio, FJ 8 ; y 40/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado ( SSTC 74/2004, de 24 de abril, FJ 4 ; y 70/2012, de 16 de abril , FJ 4), sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo, FJ 4 ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; 172/2005, de 20 de junio, FJ 4 ; 40/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 4).

Estrechamente relacionada con la anteriormente expuesta, es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la que pone de manifiesto que las actas de inspección, boletines de denuncia y atestados de los agentes de la autoridad constituyen medios probatorios válidos y que los hechos constatados en ellas están legalmente revestidos de una presunción iuris tantum de veracidad que, naturalmente, admite prueba en contrario ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 ; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 11 ; 14/1997, de 28 de enero, FJ 7 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 35/2006, de 13 de febrero, FJ 6 ; 82/2009, de 23 de marzo, FJ 4 ; y 70/2012, de 16 de abril , FJ 4; y SSTS 9 diciembre 1996 , 21 mayo 1997 , 25 febrero y 17 noviembre 1998 , 20 diciembre 2002 , 18 y 28 octubre 2003 , 11 abril 2006 , 29 septiembre 2009 , 6 julio y 30 noviembre 2010 , 15 junio 2011 y 15 septiembre 2013 , por todas), como se encarga de especificar el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a cuyo tenor 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados'.

Cuarto.- En el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración no nos encontramos ante un acta, atestado o denuncia formalizada por funcionario que ostente la condición de autoridad, sino ante denuncia formulada por un vigilante que carece por completo de 'potestad autoritas'.

Lo anterior, sin embargo, no significa que nos encontremos ante un documento desprovisto de cualquier clase de valor y efectos, pues las denuncias extendidas por los Vigilantes de Costas por hechos observados en el ejercicio de sus funciones son equivalentes a las que puede formular cualquier particular - posibilidad específicamente contemplada en este ámbito y prevista como una de las formas de iniciación del procedimiento sancionador ( artículo 192 del Reglamento de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre -vigente al tiempo en que fue sustanciado el procedimiento aquí cuestionado- y artículo 209 del actualmente en vigor Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre )- y que, en consecuencia, puede venir acompañada de otra clase de elementos probatorios y constituir prueba de cargo apta y suficiente para sustentar una resolución sancionadora sin vulnerar el derecho constitucional que la parte actora reputa infringido.

En definitiva y como ya ha tenido ocasión de puntualizar el Tribunal Supremo, con ocasión de las denuncias formuladas por controladores de la zona de estacionamiento limitado ( SSTS 19 y 20 diciembre 2002 , dictadas en los recursos de casación en interés de Ley 3440/2001 y 3442/2001, que reproducen la argumentación vertida en la previa Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ) 'La denuncia de quien tuviere ese conocimiento será siempre un elemento probatorio a tener en cuenta, conjugándolo con el resto de las circunstancias que puedan dar o negar verosimilitud a la misma y constituyendo un elemento de valoración discrecional -aunque razonablemente apreciada- por parte del órgano administrativo al que competa sancionar el hecho, valoración en todo caso revisable por el Tribunal de instancia en la posterior vía jurisdiccional'.

Así las cosas, las denuncias formuladas por los Vigilantes de Costas cuando, como en este caso acontece, se describe con precisión la situación por ellos observada y vienen acompañadas del correspondiente reportaje fotográfico y de croquis/plano de situación descriptivos, con mediciones de la zona constituye prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia en cuanto a la ocupación del dominio público marítimo terrestre y a la extensión superficial de la ocupación indebida, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en Sentencias dictadas por esta misma Sala el 21 de junio de 2012 (recurso 915/2010 ), 18 de enero de 2013 (recurso 94/2010 ), 25 de marzo de 2013 (recurso 484/2009 ), 22 y 31 de julio de 2013 ( recursos 68/2010 y 645/2011 ), 25 y 30 de septiembre de 2013 ( recursos 138/2010 y 58/2010 ) y de 30 enero 2015 (recurso 603/2012 ), entre otras.

Por lo que concierne, específicamente, a la medición de la superficie ocupada afirmamos en la Sentencia de 30 de enero de 2015 (recurso 603/2012 ) antes citada que 'Más precisamente, en lo que respecta a la concreta medición de dicho exceso, considerada la facilidad en la obtención del resultado técnico que se requiere, concretado en la medición de una limitada extensión de terreno, unida a la falta de justificación por el recurrente que no ha practicado en el procedimiento prueba alguna al respecto, se confirma la existencia del exceso en la ocupación, lo que induce a la Sala a rechazar cualquier argumentación de la actora en relación con la insuficiencia del acervo probatorio de cargo que la Administración empleó en la imposición de la sanción'.

Quinto.- En cuanto a la ausencia de responsabilidad que invoca la parte actora con el argumento de que el recurrente, respecto a la Administración sancionadora, es un mero explotador de unos servicios cuyo titular, por habérselo autorizado así el propio Servicio Provincial de Costas, es el Ayuntamiento, sin estar el recurrente legitimado pasivamente para soportar el expediente sancionador ni ser responsable ni autor de la infracción imputada también nos hemos pronunciado en sentido contrario al postulado por el recurrente.

Así, en las Sentencias de 30 de enero de 2015 (recurso 603/2012 ) y de 11 de mayo de 2015 (recurso 743/2012 ) poníamos de manifiesto que de acuerdo con el propio tipo aplicado -en nuestro caso artículo 90.a) de la Ley de Costas - el sujeto que desarrolló la acción sancionada no fue otro que el recurrente, que ocupó sin título alguno cierta porción del demanio siendo que tanto cuando se produce un exceso de lo autorizado previamente por cesión de la Entidad Local como cuando no existe autorización alguna ninguna intervención puede tener el Ayuntamiento en el ilícito, al menos de tal grado o intensidad que elimine o anule la del recurrente con quien, en fin, únicamente se aparece conectada aquella acción típica.

Sexto.- Resta por examinar la posible aplicación retroactiva de la normativa posterior más favorable y, en este concreto extremo, procede estimar la pretensión, al reservar la Ley de Costas, tras la modificación operada por la Ley Ley 2/2013, de 29 de mayo, la calificación de infracción grave a aquellas ocupaciones o utilizaciones sin título del dominio público marítimo terrestre que tengan lugar, al propio tiempo, desatendiendo el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva [artículo 90.2.b)], siendo reputados los demás supuestos de ocupación o utilización sin título del demanio como constitutivos de infracción de carácter leve [ artículo 91.a)], sancionada con multa de 20 euros por metro cuadrado y día ( artículo 97.2 , también en su nueva redacción), lo que determina una importante minoración delquantumde la sanción a imponer que debe quedar rebajada a 5.000 euros pues, como puntualizan las SSTS 12 y 13 febrero 2008 ( casación 2525/2004 y 2110/2004) ' ... la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora ( STS de 31 de enero de 2007, RC 8873/2003 , por citar una de las últimas)'.

Por ello y como apuntan las Sentencias citadas, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan y atendidos los términos en los que ha quedado delimitada la controversia en esta segunda instancia no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente, argumentando al respecto la STS 18 marzo 2003 , con cita de la doctrina sentada por el mismo Tribunal en Sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 12 de mayo de 1989 y 13 de marzo de 1992 , que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso- administrativa no impide la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador pues si, en el ámbito penal, la garantía prevalece, incluso, sobre la firmeza de la sentencia condenatoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal , 'Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la Administración añade un plus a las prerrogativas expresadas'.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de febrero de 1990 (apelación 1388/1988 ) y 18 de enero de 1991 (apelación 3026/1987 ): 'En lo referente al carácter revisor de esta jurisdicción, debe destacarse la significación especial del derecho sancionador, y la unidad básica del derecho sancionador administrativo y del derecho penal, proclamada por una constante jurisprudencia, con la consecuencia de que los principios esenciales del último son aplicables al primero, exigencia sustancial que lógicamente debe primar sobre el aspecto formal del carácter revisor de la Jurisdicción' .

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, no concurriendo méritos para imponer las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano García-Recio Gómez, en representación de D. Juan Ignacio , contra la resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 14 de abril de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 16 de octubre de 2008 por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo, revocando y dejando sin efecto la resolución impugnada en cuanto a la calificación de la infracción y sanción correspondiente de modo que la misma pasa a ser calificada de infracción leve, con imposición de una sanción pecuniaria de 5.000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.