Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 176/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000176/2017
NIG: 3501645320140000038
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000084/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000214/2017-00
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas
de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE TELDE; Procurador: TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA
Apelado: AUTOS MACHIN S.L.; Procurador: PALOMA GUIJARRO RUBIO
Apelado: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
Apelante: TURISMAN 2000 E HIJOS S.L.; Procurador: ALEJANDRO VALIDO FARRAY
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de marzo de 2019.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso

de apelación número 0000176/2017, interpuesto por TURISMAN 2000 E HIJOS S.L., representado el
Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigido por el Abogado D. JUAN DIEGO
PULIDO RODRIGUEZ, contra AYUNTAMIENTO DE TELDE, AUTOS MACHIN S.L. y CONSEJERÍA DE
OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, habiendo comparecido, en su representación y defensa Dña. TANIA
ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA y dirigido por el Abogado D. WALTER SUÁREZ ESPINO, Dña.
PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por la Abogada Dña. TAZIRGA PADRON RUIZ y SERV. JURÍDICO
CAC LP, respectivamente versando sobre Otros Actos de la Administración. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 2 de marzo de 2017 desestimando el recurso interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de la entidad TURISMAN 2000 E HIJOS S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo dirigido contra los Acuerdos del Pleno del M.I. Ayuntamiento de Telde de fecha 30 de septiembre de 2013, mediante los que se aprueban definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación del Sector del Suelo Urbanizable (Susno) 10B, Aguadulce, tm Telde, el establecimiento del Sistema de Compensación para la gestión y ejecución de dicho sector y la adjudicación de la actividad de gestión a los promotores de la iniciativa, requiriendo a los promotores para la constitución de la Junta de Compensación, así como contra los actos preparatorios, de trámite y/o ejecución de dichos acuerdos.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelaciónla entidad demandante en la instancia .



TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento demandado y los codemandados.



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos comenzar por aclarar cuál fue el objeto del recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia, habida cuenta de la existencia de distintas y confusas alegaciones y pretensiones realizada por las partes. La sentencia recurrida contiene el siguiente párrafo para identificar los actos recurridos: Dice asi: -El presente litigio se solicita el dictado de una Sentencia por la que se declare la nulos o subsidiariamente se anulen los acuerdos impugnados, planteando cuestión de ilegalidad de resultar firme la sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido del Plan Parcial aplicado, con imposición de costas a la parte demandada, alegando que no cabe la aprobación de la iniciativa y el establecimiento del sistema de ejecución sin la aprobación simultanea y conjunta del Proyecto de Urbanización.

La sentencia objeto de recurso sigue la dictada con anterioridad por el Juzgado numero 3 sobre idéntica cuestión de la que obtiene el siguiente razonamiento para desestimar el recurso: -(.) La recurrente fundamenta su petición de nulidad de dicho acto en el incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 100 y ss DL 1/00 y, sobre todo, en la fundamentación jurídica de la STSJ Canarias, de fecha 15 de febrero de 2010 . En esta Sentencia, que se transcribe en parte en el escrito de formalización de demanda, se dice: -

CUARTO.- Pues bien, tienen razón las partes codemandadas (aquí apelantes) en esa posibilidad de tramitación simultánea y aprobación conjunta del planeamiento, con el establecimiento y adjudicación del sistema de gestión y con la aprobación del proyecto de urbanización, tal y como prevé la normativa canaria cuando no exista una ordenación pormenorizada (y completa) en el Plan General, de forma que la aprobación de esa ordenación pormenorizada y completa, a través del Plan Parcial, que desarrolla y3 completa la ordenación del Plan General y la del proyecto de urbanización tiene lugar de forma conjunta, al igual que su tramitación tiene lugar de forma simultánea.

A ello se refieren los artículos 101 y 102 del TR que regulan el procedimiento para el establecimiento del sistema de ejecución privada cuando incluya la aprobación del planeamiento preciso para legitimar la ejecución, dentro del cual el artículo 102.1 prevé que 'El Pleno de la Corporación Municipal, a la vista del resultado de la información pública y de la audiencia de los titulares de derechos dominicales afectados por la iniciativa, resolverá: a) Denegando motivadamente la aprobación definitiva.

b) Motivadamente y de forma simultánea y conjunta : 1) Aprobando definitivamente el planeamiento preciso y el proyecto de urbanización con las modificaciones no sustanciales que, en su caso, correspondan.

2) Estableciendo el concreto sistema de ejecución privada.

3) Atribuyendo el ejercicio de la ejecución a quien o quienes hayan presentado la alternativa mas conveniente a los intereses generales conforme a los criterios establecidos en el presente artículo'.

Junto con este procedimiento, se regula en los artículos 103 y ss el procedimiento referido exclusivamente al sistema de ejecución, que, como es obvio, precisa de un planeamiento antecedente que le sirva de cobertura...-.

Pues bien, de la lectura de esta Sentencia no se infiere, como pretende la parte recurrente que la aprobación del proyecto de urbanización deba ser anterior a la aprobación de los Estatutos y Bases de Actuación del sector en cuestión, sólo que es una posibilidad, pero no una obligación para la Administración.

El Proyecto de Compensación, elaborado a partir de las Bases de actuación aprobadas en el momento inicial de puesta en marcha del sistema de compensación, es el instrumento a través del cual se realiza la distribución de beneficios y cargas entre los diferentes propietarios, la correlativa adjudicación a cada uno de ellos de las nuevas parcelas acomodadas al Plan que sustituyen a las primitivas, la adjudicación a la Administración del 15 por ciento del aprovechamiento de sesión obligatoria y la localización de los terrenos para viales y equipamientos previstos por el Plan y el proyecto de urbanización es el instrumento a través del cual se prevé la urbanización de la zona en cuestión, lo que no impide que pueda ser aprobado con posterioridad a la iniciativa y al establecimiento del sistema de gestión y a los Estatutos y Bases de actuación.

Así, en el supuesto analizado en STSJ Canarias de 28 junio de 2013 , ocurrió tal cosa y se reconoce en la citada resolución judicial la secuencia de hechos, similar a la que ahora se revisa: -...Pues bien, en el caso concreto, se parte de la clasificación del suelo como urbanizable. Cuenta con Plan Parcial aprobado (año 1996), desarrollo sistema compensación (Estatutos y Bases de Actuación aprobados el 12 de noviembre 1992, Junta Compensación de fecha 11-02-1997, aprobada Ayuntamiento 08-05-97), actos de ejecución del planeamiento (Proyecto urbanización aprobado 26-06-1998, modificación del Proyecto de Urbanización de 18 de diciembre 2000) y equidistribución de beneficio y cargas (proyecto de compensación de 16 de marzo de 2001).

Por tanto, no siendo de obligado cumplimiento la aprobación del proyecto de urbanización con carácter simultáneo a la aprobación de la iniciativa, establecimiento del sistema y de los Estatutos y Bases de actuación, es por lo que el recurso se desestima-.



SEGUNDO.- Aun cuando sea de forma sumaria por cuanto en todos sus extremos las partes litigantes conocen con detalle tales incidencias debemos recordar en relación con el Plan parcial en cuestión los siguientes antecedentes: - El primero, por haber sido declarada la nulidad del Plan Parcial que ordena el Sector en sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2017 en el recurso contencioso-administrativo nº 76/13 -- interpuesto por quien también fue parte demandante en ese proceso--, por vulneración del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 ( en adelante TR o TRLOTCyenc), al establecer dicho Plan Parcial la previsión de un Proyecto de Ejecución de Sistemas pese a que solo es legalmente posible que estos instrumentos de gestión desarrollen las previsiones de los Planes Especiales que ordenan y definen los sistemas Generales, o las de los Planes Generales cuando estos determinen expresamente, por las características de los Sistemas Generales afectados, su directa ejecución mediante proyecto.

Dicha sentencia no es firme pues habiéndose inadmitido el recurso de casación estatal, pende de la resolución del recurso de casación autonómica.

- En segundo lugar la reciente sentencia de esta Sala y sección de 23 de enero de 2019 desestimó y por ello confirmó la dictada por el Juzgado número 1 en fecha 13 de diciembre de 2.017 que estimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución nº 1321/2014, del Concejal Delegado de Urbanismo, Patrimonio Municipal, Expropiaciones, Deportes y Turismo, Educación, Cultura y Protección Animal del Ayuntamiento de Telde, de 5 de junio de 2014, que había estimado recurso de reposición interpuesto por la entidad Autos Machín S.L. y otra a los efectos de aprobación del Proyecto de Urbanización del Sector SUSNO 10 B, Aguadulce, en el término municipal de Telde en los términos y condiciones del informe técnico de 21 de abril de 2014.

Ello, por haber sido declarada la nulidad del Plan Parcial que ordena el Sector en sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2017 en el recurso contencioso-administrativo nº 76/13 -- interpuesto por quien también fue parte demandante en ese proceso--, por vulneración del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 ( en adelante TR o TRLOTCyenc), al establecer dicho Plan Parcial la previsión de un Proyecto de Ejecución de Sistemas pese a que solo es legalmente posible que estos instrumentos de gestión desarrollen las previsiones de los Planes Especiales que ordenan y definen los sistemas Generales, o las de los Planes Generales cuando estos determinen expresamente, por las características de los Sistemas Generales afectados, su directa ejecución mediante proyecto.

Antes de proseguir con el recurso de apelación stricto sensu, vamos a referirnos, una vez más, lo que ya hemos dicho con reiteración desde al menos la sentencia de 23 de diciembre de 2011, recurso 253/2010 , respecto a los efectos de las sentencias no firmes que declaran la nulidad de instrumentos de planeamiento y que resumidamente reiteramos -Ciertamente el Tribunal que ha dictado una sentencia anulando una disposición general, ( en nuestro caso un instrumento de planeamiento que tenga tal naturaleza), vendrá vinculado en las sucesivas impugnaciones que haya de resolver sobre planeamiento de desarrollo o actos de aplicación, a los fundamentos expuestos para anular la primera, pero ello, no como consecuencia del efectos de las sentencias que recoge el artº 72 LJCA ., sino por aplicación del denominado principio de unidad de doctrina, que tiene fuertes vinculaciones con principios jurídicos como los de igualdad y seguridad jurídica.

La proyección de la Sentencia anulatoria sobre las posibles que haya de dictar el propio Tribunal, no es tanto del -Fallo-, en sí mismo, como de los motivos, razones o argumentos que condujeron a considerar la norma concreta aplicada contraria, materialmente, a Derecho.

Esta doctrina ha sido reiteradamente ratificada por el Tribunal Supremo en las SSTS de 20 de diciembre de 2001 , 14 de febrero de 2002 , 16 de marzo de 2002 , 4 de mayo de 2002 y 26 febrero de 2002 , que, en síntesis, establecieron que 'no se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana ...', sino de que, con ocasión de una impugnación posterior del planeamiento de desarrollo del anterior anulado, el Tribunal sentenciador puede, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación.

Como hemos puesto de manifiesto en las SSTS de precedente cita, de lo que se trata, en supuestos encadenados como el de autos, es, simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia jurídica determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con determinados principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o determinación jurídica de rango inferior; criterio que, previa la correspondiente motivación, la Sala podía no haber seguido, desvinculándose, pues del precedente.

- Así lo venimos diciendo con reiteración: SSTS de 22 de febrero y 16 de marzo de 2002 ---y, recientemente, en la de 2 de febrero de 2005 --- en las que la Sala de instancia anuló ---incluso--- determinadas licencias por tratarse las mismas de actos cuya cobertura se encontraba en la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana que había sido anulado por dicha Sala de instancia en anterior sentencia dictada en el recurso seguido ante la misma en virtud de una impugnación directa de dicho acuerdo. Pues bien, en las citadas sentencias ---presentado lo acaecido--- se expresa que 'la sentencia razona que con ocasión de la impugnación de una licencia de obras cabe impugnar indirectamente las Normas del Plan General de Ordenación Urbana que se hayan aplicado para conceder aquélla, por lo que reproduce los argumentos expuestos por aquella sentencia en que se produjo la anulación del acuerdo de modificación del Plan General de Ordenación Urbana y como la licencia solicitada no se acomodaba al planeamiento anterior, declara su nulidad'. Y, respondiendo al motivo casacional formulado en relación con tal proceder jurisdiccional, las sentencias expresan que 'En realidad, toda la argumentación de este motivo adolece del mismo defecto, el de repetir lo ya alegado ante la Sala de instancia sin combatir adecuadamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Como ya dijimos en nuestras sentencias de 4 de mayo y 20 de diciembre de 2001 y 14 y 26 de febrero de este mismo año , no se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana ..., sino de que con ocasión de una licencia de obras cabe la impugnación indirecta del plan que haya sido aplicado para la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación'. Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-6-2006, rec. 1900/2003 . Pte: Fernández Valverde, Rafael Se impone como conclusión que no se trata de dotar a la sentencia que no es firme de efecto anulatorio del que carece. Simplemente lo que se impone es que por propia coherencia, el Tribunal utilice los mismos argumentos que utilizó en su resolución anterior, pero naturalmente, siempre y cuando se produzca en los instrumentos de desarrollo o actos de ejecución, idénticas infracciones que las que motivaron la anulación del Plan jerárquicamente superior.

Seguir esta doctrina que en nuestra opinión es la ajustada a Derecho, implica que habrá que razonarse que la infracción que motivó la primera anulación, se produce también en el plan de desarrollo o el acto de aplicación que es objeto de enjuiciamiento y por ello tal infracción no puede ser formal o procedimental, sino de índole material o sustantiva, por idénticos motivos que se predica de la impugnación indirecta de disposiciones generales.

-Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias de 20 de enero de 1993 , 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo año ).- Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 9-10-2000, rec. 5878/1995 . Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge

TERCERO.- Pues bien, ciñéndonos al contenido del recurso de apelación podemos resumir las siguientes consideraciones: a) Carece de sentido que nos pronunciemos sobre el recurso de impugnación indirecta del Plan parcial por cuanto hemos dicho nos hemos pronunciado sobre la nulidad declarada del mismo y a las sentencia dictada en aquellos recursos a las que nos remitimos para reiterarla.

b) Resumidamente la normativa aplicable y siempre referida al TR 1/2000 por razones temporales es la siguiente: Artículo 101. Procedimiento para el establecimiento del sistema, cuando incluya la aprobación del planeamiento preciso para legitimar la ejecución 1. La admisión de la iniciativa supondrá la obligatoria aprobación inicial del planeamiento y del proyecto de urbanización por el órgano competente para ello, con apertura de información pública por plazo de un mes, con citación personal de todos los propietarios afectados o, en su caso, de los que no hayan suscrito la iniciativa...

Artículo 102. Resolución del procedimiento 1. El Pleno de la Corporación Municipal, a la vista del resultado de la información pública y de la audiencia de los titulares de derechos dominicales afectados por la iniciativa, resolverá: a) Denegando motivadamente la aprobación definitiva.

b) Motivadamente y de forma simultánea y conjunta: 1) Aprobando definitivamente el planeamiento preciso y el proyecto de urbanización con las modificaciones no sustanciales que, en su caso, correspondan.

2) Estableciendo el concreto sistema de ejecución privada.

3) Atribuyendo el ejercicio de la ejecución a quien o quienes hayan presentado la alternativa más conveniente a los intereses generales conforme a los criterios establecidos en el presente artículo.

Artículo 103. Procedimiento referido exclusivamente al establecimiento del sistema de ejecución 1. Presentada una iniciativa en el Ayuntamiento, el Alcalde, previos los informes técnicos y jurídicos precisos, adoptará dentro de los quince días siguientes uno de los siguientes acuerdos: a) No asunción de la iniciativa por razones insubsanables de legalidad.

b) Requerimiento de subsanación de los defectos o insuficiencias apreciados.

c) Asunción de la iniciativa e incoación del procedimiento de aprobación del proyecto de urbanización, con citación personal de todos los propietarios afectados o, en su caso, de los que no hayan suscrito la iniciativa, en la forma, a los efectos y con las consecuencias previstos en el artículo anterior.

2. Serán aplicables a este procedimiento las reglas establecidas en los números 1 del art. 101 y 2 y 3 del art. 102, con las modificaciones siguientes: a) La resolución del procedimiento decidirá simultáneamente sobre el proyecto de urbanización y la adjudicación de la ejecución, con el establecimiento del sistema que proceda.

b) La resolución sólo podrá ser desestimatoria por razones de legalidad.- Del literal de dicho precepto se sigue sin duda alguna que no es posible aprobar el sistema de gestión y ejecución y su adjudicación, sin aprobar simultánea o sucesivamente el proyecto de urbanización y por ello mucho menos con un proyecto de urbanización anulado judicialmente. Nótese ademas que la anulacion del Plan Parcial justamente se fundó en que determinadas obras del mismo se debían remitir al proyecto de urbanización y no a otro distinto.

Finalmente elementales razones de lógica del sistema imponen la necesidad de que antes de aprobar el proyecto de ejecución no puede establecerse la gestión y ejecución del sector al desconocer las obras que deben realizarse y determinar en consecuencia la equidistribucion de beneficios y cargas.

Procede por ello estimar el recurso de apelación y también del recurso contencioso-administrativo.



CUARTO .- La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución, decidimos

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TURISMAN 2000 E HIJOS S.L. contra la Sentencia antes identificada que revocamos, y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones antes identificada que anulamos, todo ello, sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.