Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 213/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000213/2018
NIG: 3803845320170001269
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000084/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000311/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Florentino ; Procurador: MARIA BEATRIZ REYES GOMEZ
Apelante: AYUNTAMIENTO DE CANDELARIA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO
Magistrados
D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN CALERO
D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de marzo de 2019.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente
recurso de apelación número 0000213/2018, interpuesto por D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE CANDELARIA,
representado y dirigido por la Abogada D. /Dña. FRANCISCO GUTIERREZ LEON, contra D. /Dña. Florentino
, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. MARIA BEATRIZ REYES GOMEZ y D. /

Dña. ALICIA FERNANDA GONZALEZ DIAZ, versando sobre PERSONAL. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /
a Magistrado/a D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado número cuatro en el procedimiento 311/2017, por la cual se estima parcialmente un recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de nombramiento de funcionario interino del recurrente con carácter retroactivo en aplicación de una lista de interinos de la categoría de auxiliar administrativo creada tras prueba selectiva del ayuntamiento de Candelaria por el Decreto 2573/2010.



SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 30 DE ENERO DE 2019.

Fundamentos

Primero: : Que es objeto del presente recurso la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado número cuatro en el procedimiento 311/2017, por la cual se estima parcialmente un recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de nombramiento de funcionario interino del recurrente con carácter retroactivo en aplicación de una lista de interinos de la categoría de auxiliar administrativo creada tras prueba selectiva del ayuntamiento de Candelaria por el Decreto 2573/2010.

Segundo: La demanda pretendía el reconocimiento del derecho a ser nombrado como funcionario interino desde 2010 en adelante ya que existían plazas vacantes y a ser indemnizado en los perjuicios sufridos por la falta de nombramiento también con efectos desde 2010.

Que la sentencia apelada reduce la cuestión al primer aspecto, ya que considera, que en cuanto a la indemnización de perjuicios tiene razón la administración pues el demandante no la solicitó en vía administrativa; reservando acciones al recurrente para que proceda a efectuar la reclamación de responsabilidad patrimonial al ayuntamiento.

Pues bien, como quiera que el recurso de apelación sólo lo interpone el Ayuntamiento de Candelaria, y la otra cuestión fue desestimada, debemos de centrarnos en sí procede el reconocimiento al demandante que se efectúa en el punto 3 del fallo de la sentencia apelada, de situación jurídica individualizada, para ser nombrado funcionario interino en el llamamiento y por los periodos que le hubiera correspondido de la lista y también desde marzo hasta octubre de 2015 atendiendo a los nombramientos ilegales por exceso de personal de confianza de dicha categoría.

Tercero: Que antes de pronunciarnos, se han de clarificar en este caso algunos conceptos que el juzgador 'a quo' no ha tenido en cuenta y que son esenciales para la resolución del litigio.

En primer término es, que el demandante consiguió en el procedimiento selectivo el derecho a incorporarse en una bolsa de trabajo o lista; lo cual no significa que hubiera adquirido ningún derecho funcionarial con el ayuntamiento de Candelaria; como tampoco ninguna obligación con el mismo, ya que para ocupar un puesto por funcionamiento de la lista, la bolsa vale exclusivamente para establecer un orden de prelación de llamamientos, que incluso se saltan en caso de no ser respondidos o justificados. En consecuencia para adquirir el derecho a ocupar un puesto en el ayuntamiento en virtud del llamamiento de sustitución, se necesita una actividad de la administración (el llamamiento), que en base a su potestad de organización, decida cubrir los puestos vacantes mediante sustitución, para lo que entraría en juego la lista preexistente, y una vez realizado el ofrecimiento, que hubiera existido una aceptación por parte del aspirante que forma parte de la lista, pero que no contrae esa obligación derivada del simple llamamiento, sino también de su respuesta afirmativa; la cual en este caso el juzgador presume afirmativa.

La segunda cuestión, es que para que funcione el sistema de nombramiento por sustitución dimanante de una bolsa de trabajo preconstituida a través de la lista de interinos; lo que es cuestión ineludible es, que exista la lista, que esté aprobada y en vigor.

La tercera cuestión, es que se demuestre, que el ayuntamiento habría cubierto los puestos vacantes por un sistema de provisión de peor condición o derecho, que el de la provisión por sustitución, lo cual habría preterido el derecho de los conformantes de la lista de haber accedido a la provisión de puestos de trabajo con prioridad frente a los nombrados.

Cuarto: Que partiendo de dichas consideraciones esenciales desde la perspectiva del derecho administrativo, hemos de valorar la actuación de la recurrente en vía administrativa para determinar su posición frente a las pretensiones formuladas en vía judicial.

Pues bien aquí también en este apartado hemos de hacer las siguientes consideraciones: Que el recurrente, que ocupaba el puesto 15 en el proceso de selección de la lista; no impugnó la inactividad de la administración por el no funcionamiento de la bolsa desde el Decreto 2537/2010 de 4 de julio, hasta que el 30 de marzo de 2015 presentó un escrito pidiendo ser nombrado interino. Por tanto no existió llamamiento alguno de la Administración a desempeñar puesto de interino durante todo ese tiempo; y no sabemos a ciencia cierta si le hubiera llegado el llamamiento en su condición de puesto n.º 15 y tampoco sabemos, dado su silencio y falta de proceder durante todos estos años, si le hubiera interesado aceptar el llamamiento, algo que se presume afirmativamente en la sentencia (cuando nada hizo por ello) como si la pertenencia a una lista de interinazgo conllevara una obligación estatutaria con la administración en caso de que el llamamiento se hubiera producido.

Quinto: Que el recurrente no impugnó durante todo ese tiempo, a pesar de su legitimación, la legalidad de ninguno de los diversos contratos que se relacionan en el apartado 1.6 del informe, que el ayuntamiento justifica en su eventualidad en contratos vinculados a proyectos de duración determinada.

Pues bien, la sentencia nos dice que fueron esos contratos los que constituyeron una preterición a la bolsa de interinos; sin embargo todos esos contratos, salvo cuatro, finalizaron entre 2011 y 2014 sin que nadie hubiera impugnado su validez; conviertiendose en nombramientos administrativos consentidos, celebrados y agotados; de manera que aunque hubieran preterido a los integrantes de la lista; es a partir del momento en que se produjo la supuesta preterición cuando tendrían que haber sido discutidos y haber obtenido una resolución anulatoria, pero nada se hizo, con lo que dicha preterición no puede ser invocada retroactivamente, una vez consumados sus efectos jurídicos; sin una resolución administrativa ni jurisdiccional que confrontara la ilegalidad de dichos contratos en cuanto a su correspondencia con los puestos funcionariales a sustituir.

La sentencia los declara ilegales nada menos que en el fallo, cuando ni fueron ni son objeto del presente recurso. Ello sin perjuicio de que sirvieran para justificar un indebido funcionamiento de la administración local, que sirviera a una acción de resarcimiento patrimonial, para lo que habría que tener en cuenta también el cómputo de la prescripción de la RPA en cada caso; pero como ya se dijo, este aspecto fue apartado del litigio con reserva de acciones, por lo que no procede hacer ninguna valoración al respecto.

Sexto: Que por último, es en 2015, cuando el recurrente reclama su derecho a un nombramiento, cuando hay que plantearse cual es el obstaculo para que no operase inmediatamente dicho nombramiento que finalmente se produjo en febrero de 2017, y ciertamente las plazas ya entonces eran 10 pero también se reconoce un exceso de 5 nombramientos de confianza. El problema es que de las 10 vacantes, el ayuntamiento no tiene la obligación de ofertarlas todas, esa es su potestad de autorganización. La existencia de plaza vacante no genera por sí un derecho de sustitución, sino una posibilidad y aunque estemos de acuerdo que con las 5 excedidas de confianza, (una vez solicitado el nombramiento) se justifica la pretensión de cubrirlas, pero en cualquier caso, desde el puesto 5 hasta la 15 no se justifica tampoco la inmediación del nombramiento.

Septimo: No se hace pronunciamiento en costas al estimarse el recurso ( art. 139 LJ ) Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso y revocar la sentencia apelada desestimando la pretensión ejercitada en la demanda en su integridad. Sin costas Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días desde la notificación, siempre que se reúnan los requisitos de fondo y de forma que establecen los artículos 86 y siguientes de la ley jurisdiccional Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.