Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4471/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00084/2019
Recurso de Apelación nº 4471-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 15 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4471/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª Ana María Lage Pombo, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , Dª Trinidad
y Dª Apolonia , en su calidad de titulares de la patria potestad de las menores Begoña y Benita ; contra
la sentencia nº 123/2017, de fecha 27 de julio de 2017 , dictada en autos de PO nº 90/16, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña. Es parte apelada la Consellería de Cultura, Educación y
Ordenación universitaria, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 27 de julio de 2017, sentencia nº 123/2017, en procedimiento ordinario nº 90/16, con la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Enrique y Dª Trinidad y de Dª Apolonia , en su condición de padres y representantes legales de las menores Dª Benita y Dª Begoña ,

SEGUNDO .- Por la representación de D. Pedro Enrique , Dª Trinidad y Dª Apolonia , en su calidad de titulares de la patria potestad de las menores Begoña y Benita ; y se interesa que se remita lo actuado al juzgado de origen para que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión planteada, con revocación igualmente de las costas impuestas.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Ana María Lage Pombo, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , Dª Trinidad y Dª Apolonia ; y la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación universitaria, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Vulneración de los artículos 25 y 69 de la LJCA . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 CE en su vertiente de acceso a los juzgados y tribunales.

Se funda el recurso de apelación en la consideración de que el recurso contencioso-administrativo fue inadmitido por entender que el acto recurrido no es impugnable en vía jurisdiccional al amparo de los dos preceptos citados, al considerarse que lo recurrido no es una resolución sino una comunicación. Admite ser cierto que lo que impugna es la resolución de 26 de febrero de 2016, pero considera que ello no lo es en sentido estricto sino que el recurso se dirige contra dicha resolución en cuanto es resolutoria del procedimiento corrector incoado contra las alumnas Dª Benita y Dª Begoña por la dirección del centro educativo, es decir, que no se dirigen contra la resolución sino contra el procedimiento corrector en su conjunto puesto que es la única resolución que se dicta en el expediente. No indica que quepa recurso contra el mismo ni plazo para su interposición pero sí que se dice que queda concluido el procedimiento sancionador. Y que aunque fuera un acto de trámite, es susceptible de impugnación al amparo del artículo 25 LJCA porque provoca indefensión y da lugar a la finalización del procedimiento.



TERCERO.- Fondo del recurso. Improcedencia de la inadmisibilidad del mismo. Devolución de las actuaciones al juzgado para que dicte sentencia motivada sobre el fondo.

Conforme dispone el artículo 45 de la LJCA , '1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa'.

Y conforme dispone su artículo 25, '1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

...'.

También cabe adelantar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , en relación con el derecho de defensa, no resulta afectado por el hecho de que además de las sentencias estimatorias o desestimatorias, existan las de inadmisión siempre y cuando concurran alguno de los obstáculos procesales que puedan llevar a dicho pronunciamiento y den lugar a alguna de las causas del artículo 69 de la LJCA , posibilidad de apreciación que siempre ha de ser fundada en evitación de la vulneración de tal derecho. Pero es una de las posibilidades legales. Y como ha indicado el Tribunal Constitucional ( STC 109/1987, de 29 de junio ), este derecho comprende, en lo que en este momento interesa, el de utilizar los recursos ordinarios y extraordinarios 'en los casos y con los requisitos legalmente previstos'.

De lo que se trata es de determinar si nos hallamos ante un verdadero acto administrativo resolutorio o bien ante un acto de comunicación de carácter informativo. El acto objeto de recurso contencioso- administrativo viene constituído por la resolución de 26 de febrero de 2016, así lo identifica la parte actora, y se dice que declara concluído el procedimiento corrector común incoado con fecha 1 de diciembre de 2015.

En este sentido lo que se considera en la sentencia apelada es que en la demanda se expone que la dirección del IES DIRECCION000 de DIRECCION001 efectúa una comunicación, de 15 de octubre de 2015, a los demandantes sobre el inicio de los trámites legalmente previstos en el Protocolo General de Prevención y detección de acoso y ciberacoso con base en la denuncia presentada contra sus hijas. Y que por resolución de la dirección del centro educativo se decide por resolución de 1 de diciembre de 2015 que no existe una situación de acoso escolar y en la misma resolución se afirma que incurren en la realización de conductas gravemente perjudiciales para la convivencia y se nombra instructor. El procedimiento se resuelve del 15 de diciembre de 2015 y se dicta nueva resolución el 26 de febrero de 2016.

El protocolo de acoso escolar se inicia el 15 de octubre de 2015. Se considera su inexistencia pero se inicia procedimiento para la imposición de medidas correctoras al considerar que la conducta es gravemente perjudicial para la convivencia, ratificadas por el Consello Escolar el 11 de enero de 2016 y les son comunicadas el 12 de enero de 2016. En la reunión de 12 de febrero de 2016 se entrega a los padres una copia del informe de la inspección y son informados de las medidas. En los días sucesivos -18 de febrero-, se niega la menor a acatar las medidas y se convoca una reunión con los padres el día 24, en que se pone de manifiesto el conocimiento de las medidas. Finalmente y ante la medida de cambio de centro se firma un compromiso de convivencia.

Lo que se sostuvo en la instancia por la defensa de la parte demandada fue la aplicación del artículo 69.c) LJCA , conforme al cual 'La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'. Al considerar que no es un acto con sustantividad propia susceptible de impugnación independiente sino que solo comunica, que es de carácter informativo y que si la interposición es de 15 de marzo de 2016, lo fue fuera del plazo para recurrir la resolución de 1 de diciembre de 2015 y que lo que hace es forzar el carácter informativo del escrito de la Directora para intentar convertirla en resolución cuando no lo es.

También se alegó la pérdida de finalidad del recurso porque el 19 de abril de 2016 se paralizaron las medidas correctoras impuestas al asumir las familias el compromiso de convivencia y la intervención de un responsable del equipo de orientación específica y compromiso de que sus hijas acudan al aula de convivencia para seguir un programa de habilidades sociales.

Lo cierto es que para poder ser recurrido era necesario que pusiera fin a la vía administrativa. La resolución de 1 de diciembre de 2015 es la que finalizó el procedimiento administrativo. Se interpuso el recurso contencioso-administrativo el 15 de marzo de 2016. Y la defensa de la parte demandada considera que lo es fuera del plazo para recurrir y que pretenden reabrir el plazo para recurrir a través de la impugnación del acto informativo de la Directora porque el procedimiento finalizó con la resolución de 15 de diciembre de 2015 y no con esta comunicación posterior y que además no agotan la vía administrativa.

Es cierto que la comunicación efectuada no se encuentra dentro de los actos que ponen fin a la vía administrativa, del artículo 114 de la Ley 39/2015 , no es un acto decisorio, por lo que sería inadmisible el recurso contencioso-administrativo. Se deduce del examen de las actuaciones que se trató de una información sobre el estado del procedimiento corrector, solo se informa, no se decide, la resolución definitiva fue de diciembre de 2015 y hubo modificaciones puntuales en enero y febrero de 2016 mediante acuerdos. En el folio 338 del expediente administrativo consta que el 12 de febrero de 2016 solicitan copia de los procedimientos y se les entrega haciendo constar que el 25 de febrero se comunicó a las alumnas la puesta en marcha de las medidas de actuación indicadas por el especialista dejando sin efecto las medidas de 15 de diciembre de 2015 y que se consideraba cerrado el procedimiento corrector. Se les informa del contenido de las actas nº 129, 130 y 131.

En la sentencia apelada, partiendo de lo expuesto, se considera que es una mera comunicación, si bien se admite que es cierto que a lo largo del procedimiento no consta comunicación alguna a las partes de plazos para interponer recurso, ni en la resolución de finalización ni en la de modificación de las medidas, solo le ha sido dado traslado de alegaciones ante el Consejo escolar pero no se les dio trámite de alzada ni se indicó plazo para interponer recurso contencioso-administrativo, por lo que tienen abierta la vía judicial. No obstante lo cual inadmite el recurso.

De lo anteriormente expuesto cabe deducir una clara contradicción puesto que si tienen abierta la vía judicial, ha de entenderse que lo correcto sea admitir el recurso contra la comunicación en que toman noticia de las resoluciones por primera vez, que es la primera ocasión que tienen de impugnarlas.

En todo caso ha de concretarse que no puede apreciarse la pérdida sobrevenida del objeto del recurso porque el que se haya llevado a efecto lo acordado es simple consecuencia de que es una resolución inmediatamente ejecutiva respecto de la que no consta que se haya acordado medida cautelar alguna, siendo evidente que no se ha producido esa desaparición del objeto por cuanto se ha impugnado la comunicación, lo que denota un interés en el recurso.

En el folio 266 del expediente administrativo figura la petición de información sobre la resolución en debida forma del expediente de procedimiento común abierto contra las menores con el objetivo de poder iniciar trámites contencioso-administrativos contra dicha resolución y copia del expediente. A ello se contesta con la comunicación objeto del recurso en que se dicta la sentencia apelada: la directora del centro informa de que en la reunión de 25 de febrero se comunicó que las tres alumnas implicadas deberían seguir las medidas de actuación indicadas por el especialista y que los miembros del consejo escolar manifestaron su acuerdo; que la puesta en marcha de las medidas indicadas por el especialista deja sin efecto las medidas de la resolución de 15 de diciembre de 2015; y que se considera cerrado el procedimiento corrector común y se informó al consejo escolar de que se hará entrega de la documentación solicitada por las familias.

Es cierto que conforme dispone el artículo 85 de la LJCA , '10. Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto.'. Pero también lo es que de lo hasta aquí expuesto y de lo que se solicita en el suplico del recurso de apelación -que se devuelvan las actuaciones al juzgado para que ponga una sentencia con respecto al fondo del recurso-, lo que se evidencia es una clara incongruencia en la sentencia de la juez de instancia, que aun considerando que nunca se les informó del acto con pie de recursos e indicación de plazos y que es con la comunicación a la información solicitada cuando tienen el primer conocimiento, de forma que tienen abierta la vía judicial para recurrir, pasa a considerar inmediatamente después de ello que lo que procede es la inadmisión del recurso y la imposición de las costas procesales.

Tal y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 14-3-2012, rec.

2368/2010 . Pte: Pico Lorenzo, Celsa, '

CUARTO.-.- Para responder al motivo debemos partir de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y lostérminos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizadade todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( STS de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, STS de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( STS de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f )) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA DE 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso'.

O como se indica en el ATS, Contencioso sección 6 del 27 de enero de 2012 ROJ: ATS 694/2012 - ECLI:ES:TS:2012:694 A Recurso: 1578/2010 'Como ha declarado reiteradamente esta Sala (por todos, Auto de 8 de octubre de 2010 -recurso nº 706/2006 -), haciéndose eco de la doctrina constitucional, el imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional en que consiste la congruencia reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más - incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum-, o por defecto, dando menos de lo interesado - incongruencia por omisión o ex silentio-. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones, determinadas por lo que se pide y por la razón de pedir. La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado.

En estas circunstancias se aprecia la vulneración del artículo 24 de la Constitución en razón de la incongruencia e indefensión que supone el final del fundamento jurídico tercero de la sentencia.

Con la consiguiente infracción constitucional'.

Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que se aprecia la incongruencia en que incurre la juzgadora en la sentencia, por lo que procede la estimación del recurso de apelación, dado que no debió inadmitir el recurso contencioso-administrativo tal y como se deduce de la lectura de la propia fundamentación jurídica de la misma, al ser la primera oportunidad que tienen los demandantes de interponer el recurso contencioso- administrativo, y procede devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que dicte una sentencia motivada entrando en el fondo del recurso.



CUARTO.- Costas procesales. Considera la parte apelante la vulneración del artículo 139.1 LJCA por la improcedente imposición de costas.

Y ello porque según indica en su escrito de recurso de apelación, y puesto que no se le indicó si cabía o no recurso contra el acto impugnado ni plazo para interponer el mismo, se le produjo indefensión y existen dudas que justificarían la no imposición de las costas.

Conforme dispone el artículo 139 de la LJCA , '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone,que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

De lo hasta aquí expuesto resulta que no solo no procede la imposición de las costas en segunda instancia al estimarse el recurso de apelación sino que tampoco procedía la imposición de las costas procesales en primera instancia por cuanto la sentencia nunca debió tener un pronunciamiento de inadmisión, por lo que procede no imponer ni las de primera instancia ni las de apelación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Lage Pombo, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , Dª Trinidad y Dª Apolonia ; contra la sentencia nº 123/2017, de fecha 27 de julio de 2017 , dictada en autos de PO nº 90/16, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña.

2) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto que contiene un pronunciamiento de inadmisión que no procede legalmente.

3) Devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que dicte una sentencia fundada en cuanto al fondo.

4) Sin imposición del pago de las costas procesales ni de primera ni de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.