Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 389/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2016/0025220

Recurso de Apelación 389/2018

Recurrente: D. Isidro

LETRADO Dña. MARTA PULIDO MAYORAL, CL/: DUQUE DE SESTO, 43 BAJO-C, C.P.:28009 MADRID (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 84/2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY.

En la Villa de Madrid, a 7 de febrero de 2019.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número389/2018ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doñaMarta Pulido Mayoral,nombre y representación de don Isidro ,contra la Sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 471/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de noviembre de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada laDELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por elAbogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 471/16, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Isidro .

SEGUNDO.-No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Isidro , representado y asistido por la Letrada doña Marta Pulido Mayoral,recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 6 de febrero de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 471/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Isidro contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de noviembre de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Isidro , nacional de Ecuador, solicitando su revocación y, en definitiva, que se anule la citada resolución administrativa de 10 de noviembre de 2016, o, 'subsidiariamente, se acuerde la sustitución de la expulsión por la pena de multa en su grado mínimo'.

En apoyo de dicha pretensión, y, en esencia, alega en su recurso de apelación lo siguiente: que ha sido condenado en una sola ocasión y que el delito cometido ocurrió hace más de diez años y sin que posteriormente haya vuelto a delinquir por lo que no se puede afirmar que en la actualidad suponga un riesgo para el orden público; que en el año 2012 le fue concedido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 378/2010, un permiso de residencia cuando ya había sido condenado y se encontraba cumpliendo la pena de prisión; que cuenta con un gran arraigo en España, país en el que lleva residiendo casi 20 años; que toda su familia se encuentran España y tiene nacionalidad española, en concreto, su hermano Olegario y la familia que éste ha formado con su esposa Luisa , y sus hijos, Primitivo y Maribel , y no tiene ningún familiar cercano en su país de origen; que la sentencia incurren falta de motivación dado que no ha valorado las circunstancias en los que se produjo el hecho delictivo y las circunstancias actuales del recurrente; que ha cumplido 11 años de prisión sin haber cometido ningún hecho delictivo; que si bien los hechos son graves fueron cometidos hace mucho tiempo; que en la actualidad se encuentra en proceso de reinserción y lleva a cabo una conducta intachable en el centro penitenciario así como en sus numerosas salidas, como ha sido acreditado a través de la prueba documental aportada; que discrepa de la valoración de la prueba realizada a por la sentencia de instancia; que existe una contradicción dado que le fue renovado el permiso de residencia de larga duración cuando contaba con los mismos antecedentes por los cuales ahora ha sido acordada su expulsión.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que el recurso de apelación formulado por el recurrente se limita a reproducir los argumentos esgrimidos de instancia incumpliendo la carga de criticar la sentencia apelada, y porque considera que la sentencia apelada es conforme a derecho al declarar ajustada a derecho la resolución administrativa por la cual se acordó la expulsión de don Isidro , quien, según consta en el expediente, fue condenado a trece años y seis meses de prisión por la comisión de un delito de violación con víctima menor, en sentencia de 16 de octubre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , delito de objetiva y clara gravedad que compromete el orden público y la seguridad pública; en su recurso de apelación también reitera que la gravedad del delito cometido revela que el arraigo familiar que invoca resulta ineficaz resultando también revelador que cuando cometió el gravísimo delito ya habían nacido dos de sus hijos, a pesar de lo cual ella no le impidió cometer el delito; cita el Auto de 16 de enero de 2018 dictado por el Juzgado de Vigilancia en el que se alude a un pronóstico 'de reincidencia medio alto'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en el segundo de sus fundamentos de derecho, considera que 'la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a Derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , además de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal teniendo en cuenta que en el presente caso, según consta en el expediente, lo fue a una condena de trece años y seis meses de prisión por un delito de violación con víctima menor mediante Sentencia de 16 de octubre de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid , lo cual dada la objetividad y gravedad del delito pone en peligro el orden público y la seguridad pública.

Por tanto, la resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución , conforme a la doctrina constitucional.'

En apoyo de dichas consideraciones cita el contenido de la Sentencia de 4 de mayo de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación n° 796/2015 ; y, concluye, que el criterio establecido en dicha sentencia resulta plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, 'sin que a ello obsten las circunstancias puestas de manifiesto en el acto de la vista pues son consecuencia de su actual situación penitenciaria al estar interno en el Centro penitenciario de Estremera, sin que haya acreditado un arraigo familiar que pudiera calificarse como cualificado siendo además relevante el contenido del Auto de 16 de enero de 2018 de Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en el que se alude a un pronóstico 'de reincidencia medio alto''.

TERCERO.-Debemos continuar el estudio del recurso de apelación analizando sí, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su oposición al recurso, procedería su estimación porque el recurso interpuesto careciera de la necesaria crítica respecto de la sentencia apelada.

Al efecto, hemos de recordar que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Sin embargo, debemos de rechazar que el recurso de apelación interpuesto por don Isidro carezca de la necesaria crítica de la sentencia apelada dado que en dicho escrito no solamente reproduce el apelante sus circunstancias familiares y sociales sino que también vierte consideraciones en relación con la concreta valoración realizada en la sentencia apelada de dichas circunstancias, y expone las razones por las cuales considera que la sentencia no está debidamente motivada y que incurre en incongruencia en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 378/2010.

CUARTO.-Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, ROJ: STS 3219/2004, Recurso: 3482/1999 , hemos de analizar el defecto de motivación de la sentencia, invocado por el apelante. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

A) La obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( artículo 1 de la Constitución ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( artículo 117.1 y 3 de la Constitución ; sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1 ; 24/1990, de 15 de febrero, fundamento jurídico 4 ; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2 ; y 57/2003, de 24 de marzo , fundamento jurídico 4).

B) Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1 ; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2 ; 184/1995, de 12 de diciembre, fundamento jurídico 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, fundamento jurídico 5 ; 139/2000, de 29 de mayo, fundamento jurídico 4 ; y 221/2001, de 31 de octubre , fundamento jurídico 6).

C) De esta garantía deriva:

a) Que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 122/1991, de 3 de junio, fundamento jurídico 2 ; 5/1995, de 10 de enero, fundamento jurídico 3 ; y 58/1997, de 18 de marzo , fundamento jurídico 2).

b) Que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 23/1987, de 23 de febrero, fundamento jurídico 3 ; 112/1996, de 24 de junio, fundamento jurídico 2 ; 119/1998, de 4 de junio , fundamento jurídico 2 ; 25/2000, de 31 de enero , fundamento jurídico 3 , y 8/2004, de 9 de febrero , fundamento jurídico 9).

c) A su vez, que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial ha incurrido en un error patente siempre que: a') el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial; b') se trate de un error de hecho que resulte inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c') sea un error determinante de la decisión adoptada, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi o criterio determinante de la decisión; sentencia del Tribunal Constitucional 21/2003, de 10 de febrero , fundamento jurídico 3).

d) Que la carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, de 12 de noviembre, fundamento jurídico 2 ; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3 ; 74/1999, de 26 de abril, fundamento jurídico 2 ; 67/2000, de 13 de marzo , fundamento jurídico 3 ; y 53/2001, de 26 de febrero , fundamento jurídico 3).

e) Que es menester que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4 ; 104/2002, de 6 de mayo, fundamento jurídico 3 ; y 236/2002, de 9 de diciembre , fundamento jurídico 5).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero del 2012, ROJ: STS 738/2012, dictada en el recurso 608/2010 también nos dice que 'para entender que una resolución judicial este razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero , 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero , con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero , 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso ( STC 7/2006, de 16 de enero FJ4)'.

En el caso analizado hemos de rechazar que la sentencia apelada incurra en el defecto de motivación que aqueja el apelante dado que en la misma se expresan con claridad los motivos en atención a los cuales ha sido rechazada la pretensión formulada, motivos que si bien el apelante no comparte, y así lo expresa en su recurso de apelación, no permiten entender justificada dicha alegacion pues es evidente que el apelante ha conocido los motivos por los cuales fue rechazada su pretensión y frente a ellos a esgrimido sus alegaciones y argumentos en el recurso de apelación que venimos analizando.

QUINTO.-Finalmente, procede analizar sí la sentencia apelada incurre en incongruencia y si ha sido realizada una valoración adecuada de las circustancias del recurrente.

La antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3219/2004), Recurso: 3482/1999 , analizando la cuestión relativa a la congruencia de la sentencia dice:

'A) Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda - incongruencia omisiva, por defecto o ex silentio [por silencio]-, como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas - incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

B) Según la jurisprudencia, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

C) Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en preterición de algún aspecto del petitum [petición], de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición- o de alguno de los motivos en que se sustenta aquélla ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 ). Basta, por consiguiente, que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, sobre los distintos elementos que las integran y sobre los motivos en que éstas se fundan ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

D) La incongruencia omisiva no se produce cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 y 20 de enero de 2004 ).

E) Las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa permiten que el Tribunal funde su decisión en motivos susceptibles de fundar el recurso o su oposición no alegados por las partes, pero exige que, previamente a resolver, los someta a ellas. Este trámite, exigido hoy por los artículos 36.2 y 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000 ). De esto se infiere que la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 , citada por la parte recurrente). Este supuesto no debe confundirse con aquel en que el tribunal, en virtud del principio iura novit curia [el tribunal conoce el derecho] resuelve la pretensión aplicando normas distintas de la que la parte estima aplicables, o interpretándolas de manera diferente a la que ésta propugna, siempre que lo haga, en consideración a las pretensiones y los motivos de nulidad esgrimidos ( sentencia de 16 de abril de 2002 ).

F) Sin embargo, no existe incongruencia cuando se desestima una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás ( sentencia de 4 de noviembre de 2003 ) o cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta ( sentencia de 15 de octubre de 2003 ). Tampoco se incurre en incongruencia cuando la falta de examen de la pretensión deriva del incumplimiento de los presupuestos procesales necesarios para entrar en él. En los demás casos, el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. El principio de congruencia no comporta que el Tribunal esté vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 )'.

Y, continúa diciendo, que 'La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida profusamente, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre , y 28/1987, de 5 de marzo , entre las más recientes, en las sentencias 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2 , 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3 , 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 , 91/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 2 , 92/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 5 , 110/2003, de 16 de junio , fundamento jurídico 2 , 114/2003, de 16 de junio , fundamento jurídico 3 , 148/2003, de 14 de julio , fundamento jurídico 4 , 163/2003, de 29 de septiembre , fundamento jurídico 3 , 188/2003, de 27 de octubre , fundamento jurídico 2 , 210/2003, de 1 de diciembre , fundamento jurídico 5 , 218/2003, de 15 de diciembre , fundamento jurídico 4 , 223/2003, de 15 de diciembre , fundamento jurídico 4 y 8/2004, de 9 de febrero , fundamento jurídico 4.

Muy sintéticamente, con arreglo a esta doctrina, en primer término, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta a la cuestión de fondo se debe al incumplimiento de los presupuestos procesales. En segundo lugar, debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales. Respecto de las pretensiones o alegaciones sustanciales la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. La llamada incongruencia por error define un supuesto en el que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.'

En el caso examinado no se puede concluir que la sentencia apelada incurra en incongruencia habida cuenta de que ha resuelto en atención a la pretensión formulada, rechazando concurran los motivos de impugnación formulados en la demanda y rechazando que no sea observable en el presente caso el riesgo para el orden público y la seguridad pública que se deriva de la condena que le fue impuesta al recurrente, y rechazando tambien que la razones familiares invocadas sean suficientes frente al peligro que supone para el orden público su condena, citando expresamente el contenido del Auto de 16 de enero de 2018 dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en el que se alude a un pronóstico de reincidencia medio alto.

El argumento en atención al cual considera el recurrente que la sentencia apelada incurre en incongruencia se centra en el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 378/2010, citada expresamente por el recurrente en su recurso de apelación.

La sentencia de 11 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 378/2010, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la resolución de 15 de marzo de 2010 por la que se declaró extinguida la autorización de residencia permanente del recurrente concedída el 15 de enero de 2008.

La lectura de dicha sentencia citada reiteradamente por el recurrente y apelante y que ha sido incorporada a los presentes autos a instancia de este tribunal (en ella se apoya reiteradamente el apelante al afirmar su pretension y la alegada incongruencia), permite conocer los motivos por los cuales el juez de instancia estimó el recurso interpuesto (incomparecencia por causa justificada y aplicabilidad del artículo 75.2.c) o del artículo 76, del reglamento de aplicación en dicha fecha, esto es, el Real Decreto 2393/2004 ). Pero dicha sentencia no ha analizó la relevancia que para el orden público y la seguridad pública hubiera podido tener la condena impuesta al recurrente a trece años y seis meses de prisión por la comisión de un delito de violación con víctima menor, en sentencia de 16 de octubre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , ni tampoco las circunstancias familiares y sociales del recurrente, circunstancias todas ellas que son las que analiza y valora la sentencia ahora apelada que declara la conformidad de derecho de la resolución administrativa recurrida.

Y, entrando a valorar dichas circunstancias este tribunal no puede sino concluir en el mismo sentido que lo ha hecho el juez de instancia.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que es el precepto legal aplicado por la Administración para fundamentar la medida de expulsión impuesta al recurrente, establece:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1321/2017, Roj STS 2041/2018 ) ha venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 :

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada y ratificada en las sentencias de 11 de junio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1202/2017, Roj STS 2517/2018, FJ 10 ) y 3 de julio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1214/2017, Roj STS 2782/2018 , FJ 10).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, la medida de expulsión resulta justificada desde la perspectiva del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 pues el recurrente fue condenado penalmente por la comisión de un delito que está sancionado en abstracto con pena de prisión superior a un año, y, por tanto, se cumple la condición fijada por el Tribunal Supremo de que 'la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año'.

Hemos de continuar el análisis del presente recurso de apelación respecto de la afirmación que la parte apelante sostiene cuando dice que su conducta personal no constituye una amenaza real, actual y grave contra el orden público y que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

Para dar respuesta a dicho motivo de impugnación examinamos, en primer lugar, la protección de la vida familiar, haciendo referencia tanto a la normativa y jurisprudencia internacionales de los derechos humanos como al Derecho de la Unión Europea y, situados después en el ámbito estrictamente interno, a la Constitución española y a la jurisprudencia constitucional.

A tal efecto hemos de citar lo que esta sección ha expresado en diversas sentencias y, entre ellas, en la reciente sentencia dictada el 15 de enero de 2019, en el recurso de apelación número 160/2018 :

'NOVENO.-El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979, páginas 23564 a 23570) establece:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio.

Así, entre sus últimos pronunciamientos sobre esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 26 de junio de 2012 , Kuric y otros contra Eslovenia, apartado 355, sintetiza su jurisprudencia en los siguientes términos:

'355. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un determinado país y los Estados contratantes tienen el derecho, como una cuestión de derecho internacional y con sujeción a las obligaciones del tratado, incluido el Convenio, para controlar la entrada, residencia y expulsión de los extranjeros (véase, entre otras,Chahal contra Reino Unido, de 15 de noviembre de 1996, apartado 73,Memoria de Sentencias y Decisiones 1996-V; El Boujaïdi contra Francia , de 26 de septiembre de 1997, apartado 39, Memorias... 1997-VI; Baghli contra Francia , núm. 34374/97 , apartado 45, TEDH VIII-1999; Boultifcontra Suiza, núm. 54273/00, apartado 39, TEDH 2001-IX;Üner contra Países Bajos[GS], núm. 46410/99, apartado 54, TEDH 2006-XII; ySlivenko, op.cit., apartado 115). Sin embargo, las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden, en ciertos casos, implicar una violación del artículo 8 del Convenio si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas (véase, Boultif, op.cit., apartado 55;Slivenko, op.cit., apartado 128;Radovanovic contra Austria, núm. 42703/98, apartados 36 y 37, de 22 de abril de 2004; yMaslov contra Austria[GS], núm. 1638/03, apartado 100, TEDH 2008)'.

Normativa y jurisprudencia comunitarias

DÉCIMO.-El art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta) consagra en el ámbito comunitario la protección de la vida privada y familiar al disponer:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Por su parte, el art. 52.3 de la Carta, al regular el alcance e interpretación de los derechos y principios, establece:

'En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa'.

Por otro lado, dado que el recurrente es pareja de una ciudadana española y, además, progenitor de una menor de edad también de nacionalidad española, folios 27 y siguientes del expediente administrativo, tales antecedentes hacen entrar en juego el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo ha interpretado.

Así, el art. 20 TFUE dispone:

'1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos'.

Pues bien, a partir de lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-304/14 , Secretary of State for the Home Department y CS, apartados 23 a 33), ha establecido la siguiente jurisprudencia:

'23 Por lo que respecta, en segundo lugar, al artículo 20 TFUE , el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que la situación de un ciudadano de la Unión que, como el hijo de nacionalidad británica de CS, no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede equipararse, sólo por esta razón, a una situación puramente interna, a saber, una situación que no presenta ningún elemento de conexión con ninguna de las situaciones previstas en el Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, EU:C:2011:277 , apartado 46; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 61, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C 356/11 y C 357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 43).

24 En efecto, el hijo de CS, en su calidad de nacional de un Estado miembro, goza, en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, del estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, y puede, por tanto, invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad posee, los derechos correspondientes a tal estatuto (véanse las sentencias de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, EU:C:2011:277 , apartado 48; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 63, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C 356/11 y C 357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 44).

25 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C 162/09, EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C 364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).

26 Tal como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C 34/09 , EU:C:2011:124 ), el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

27 En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11, EU:C:2012:691 , apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 34).

28 En efecto, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).

29 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C 34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

30 Las mencionadas situaciones se caracterizan por el hecho de que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros, es decir, normativas sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros Estados fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones de Derecho derivado que contemplan, bajo determinadas condiciones, la atribución de ese derecho, dichas situaciones están sin embargo intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a dichos nacionales en el Estado miembro en el que reside ese ciudadano, para no menoscabar tal libertad (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11, EU:C:2012:691 , apartado 72, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 37).

31 En el presente caso, como ciudadano de la Unión, el hijo de CS tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, y cualquier limitación de ese derecho está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

32 Pues bien, de la expulsión de la madre de ese menor, que ejerce efectivamente la guarda de éste, podría derivarse una restricción de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, ya que dicho menor podría verse obligado, de hecho, a acompañarla y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. En este sentido, la expulsión de la madre de dicho menor privaría a éste del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, le confiere su estatuto de ciudadano de la Unión.

33 Por consiguiente, procede estimar que la situación controvertida en el litigio principal podría acarrear, para el hijo de CS, la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere su estatuto de ciudadano de la Unión y, por tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión'.

Constitución española y jurisprudencia constitucional

UNDÉCIMO.-El art. 39.1 CE , ubicado sistemáticamente entres los 'principios rectores de la política social y económica' del Capítulo Tercero del Título I, establece:

'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

El art. 53.3 CE , por otra parte, dispone:

'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, se abordó la incidencia del 'derecho a la vida familiar' en lasexpulsiones acordadas ex art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 fijando la siguiente jurisprudencia constitucional:

'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas resoluciones en las que ha venido a reconocer la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por 'los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva'.

De estas resoluciones nos interesa destacar ahora, por su similitud con las circunstancias del presente caso, dado que también se trataba de una expulsión acordada por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 a un residente de larga duración, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 201/2016, de 28 de noviembre , que en sus fundamentos jurídicos 3º y 4º argumenta del siguiente modo:

'3. Razones de lógica nos llevan a comenzar nuestro escrutinio por el argumento seguido por las resoluciones judiciales. Afirman éstas que a la Administración no le era exigible ningún tipo de ponderación. Es obvio que sólo si dicho argumento es rechazado tiene sentido examinar, después, la corrección de las valoraciones que se contienen en las resoluciones administrativas sobre las circunstancias de arraigo personal y familiar del recurrente. En otras palabras, si las resoluciones judiciales estuvieran en lo cierto, cabría descartar, sin mayor indagación, que el derecho a la tutela judicial efectiva hubiera sido vulnerado, ya que ni la Administración ni los órganos judiciales habrían tenido deber alguno de ponderar las circunstancias del actor, circunstancia que permitiría descartar de plano la lesión del derecho fundamental.

En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la 'sanción de expulsión' en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas' y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales' pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues '[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE )', es preciso en todo caso 'ponderar las circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).

4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas.

(i) De un lado, las resoluciones dictadas por la Administración contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurren a fórmulas estereotipadas, idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. En este sentido, hemos tomado como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5 ; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4 , y 226/2015, de 2 de noviembre , FJ 4). En el presente supuesto, el recurrente no sólo había puesto de manifiesto circunstancias personales y familiares determinantes de un singular arraigo en España (y que evidenciaban asimismo la falta de vínculos con el país de origen); también había introducido en el acervo probatorio elementos indicativos de una situación de especial vulnerabilidad, pues alegaba que había sido judicialmente incapacitado por razón de su enfermedad mental, lo que le hacía depender enteramente del auxilio de su tutor, su hermano, con quien convive en nuestro país. Sin embargo, ni ésta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.

Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.

(ii) Por su parte, y como ya se ha señalado, las resoluciones judiciales omitieron, por las razones ya expresadas, toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora. Sin embargo, como ya hemos señalado, esa calificación jurídica del art. 57.2 LOEX no eximía de ponderar las circunstancias del recurrente. De este modo, el incumplimiento del deber de motivación verificado en sede administrativa se convirtió, ya en sede judicial, en verdadera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), imputable tanto a la resolución del Juzgado de lo Contencioso como a la Sentencia de apelación.

Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente 'las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE ' pero que 'sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación'.

SEXTO.-Las circunstancias de arraigo que el apelante pone de manifiesto en su recurso de apelación, así como las circunstancias relativas a la condena que en su día le fue impuesta, y su ejecución, son las siguientes: consta que ha sido condenado en dicha ocasión y el delito cometido ocurrió hace más de diez años, que posteriormente no ha vuelto a delinquir por lo que no supone el actualidad un riesgo para el orden público; que cuenta con un gran arraigo en España, país en el que lleva residiendo casi 20 años; que toda su familia se encuentra en España y tiene nacionalidad española, en concreto, su hermano Olegario y la familia que éste ha formado con su esposa Luisa , y sus hijos, Primitivo y Maribel , y no tiene ningún familiar cercano en su país de origen; que ha cumplido 11 años de prisión sin haber cometido ningún hecho delictivo; que en la actualidad se encuentra en proceso de reinserción y su conducta en el centro penitenciario es intachable.

A la luz de todo lo expuesto en los fundamentos anteriores debemos considerar que, efectivamente, como también considera una sentencia apelada, concurre una razón de orden público y seguridad pública dado que la condena que le fue impuesta al recurrente por el delito por él cometido constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.

La gravedad del delito por él cometido está manifestada en la gravedad de la reacción penal frente a dicha conducta, lo cual avala la legitimidad de la medida de expulsión acordada al exceder la pena de prisión prevista en el Código Penal el umbral previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . La condena que le fue impuesta al recurrente consiste en 13 años y 6 meses de prisión por un delito de violación con una víctima menor de edad en Sentencia de 16 de octubre de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid . La gravedad del delito cometido evidencia el peligro que supone para el orden público y la seguridad pública, así como la alarma que, para dichos valores, supone dicha condena. Las circunstancias que pone de manifiesto el apelante relativas a su buena conducta en el centro penitenciario y a la ausencia de cualquier otro antecedente penal o policial, no altera el criterio y la calificación que respecto al orden público y la seguridad pública se deriva de la gravedad implícita de la conducta por el cometida, así como de la gravedad de la pena impuesta. Tampoco altera esta conclusión la apelación que realiza el interesado a las circunstancias familiares que cita en su recurso de apelación, referidas a la familia que su hermano ha constituido con su mujer y con sus hijas. El pretendido arraigo familiar que alega el recurrente lo es únicamente a respecto de la familia constituida por su hermano. Respecto de dichos vínculos familiares también procede poner de manifiesto que más allá de la existencia del vínculo familiar no disponemos de elementos de valoración que nos permitan conocer cuál ha sido con anterioridad al ingreso en prisión del recurrente la efectiva vida familiar que, en su día, existía entre el ciudadano extranjero y la familia de su hermano. En las condiciones expresadas, no podemos concluir que se haya probado una vida familiar real y efectiva que pueda servir de contrapeso al riesgo para el orden público que representa la permanencia del ciudadano extranjero en nuestro país, y, en definitiva, en tales circunstancias, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y el resto de sus circunstancias personales, y, por tanto, nos lleva a confirmar la valoración del caso realizada por la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos desestimar el recurso de apelación número número389/2018interpuesto por la Letrada doñaMarta Pulido Mayoral,nombre y representación de don Isidro ,contra la Sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 471/2016 que, en consecuencia, se confirma.

2.- Que debemos imponer a la parte apelate las costas procesales con el limite, por todos los conceptos, de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0389-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0389-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.