Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 60/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0007330
Recurso de Apelación 60/2018
Recurrente: D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 84
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a once de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 60/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Isabel Rufo Chocano, en nombre y representación de don David , contra la sentencia nº 212/17, dictada en el
procedimiento abreviado nº 107/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, de fecha
30 de octubre de 2017. Es parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por DON David , representado y defendido por la Letrada Dña. MARÍA DEL PILAR DÍAZ NAVARRO contra la Resolución de fecha 17-3-17 de la Delegada de Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 que acordó decretar la expulsión del actor, natural de Argentina, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo.

Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don David , presentando la Administración apelada escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por don David , natural de Argentina, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de marzo de 2017, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, al amparo del art.

53.1.a) LOEx que tipifica como infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'.

Con relación a la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEx, en la resolución administrativa impugnada se justificaba la elección de la sanción de expulsión en la existencia de una detención policial por malos tratos en el ámbito familiar.

La sentencia apelada confirma la sanción de expulsión en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C 38/14, que analiza la legislación española, que permite sustituir la sanción de expulsión por la de multa en las situaciones de estancia irregular en nuestro país, desde la perspectiva de su compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE, llegando a la conclusión de que la citada Directiva no permite la imposición de la sanción de multa, siendo la expulsión la única medida compatible con la Directiva para estos supuestos estancia irregular, sin que el arraigo familiar alegado (estar empadronado en España con su mujer residente legal y sus dos hijos menores, uno de ellos nacido en España) sea suficiente para enervar la expulsión porque le consta una detención policial por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar 'por lo que el arraigo familiar queda desvirtuado'.



SEGUNDO: Se alega, en esencia, en el recurso de apelación que ni la Administración ni la sentencia apelada han valorado suficientemente el arraigo familiar que deriva de la documentación aportada que acredita que convive en el mismo domicilio con su esposa, residente legal, y sus dos hijos menores, uno, nacido en Argentina que es también residente legal en España, y otro, nacido en España y que es español aportando su DNI; que las meras detenciones policiales no pueden tenerse en cuenta como sustento de la expulsión.

La Abogacía del Estado comparte cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita.



TERCERO: Compartimos con el apelante que, en este caso concreto, la expulsión resulta desproporcionada porque no se ha tenido en cuenta suficientemente, ni por la Administración ni por el Juzgado, el arraigo familiar del interesado, así como el superior interés del menor a los que se refiere el art. 5 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, ya que el apelante ha acreditado que tiene dos hijos menores en España, uno de ellos con nacionalidad española y, el otro, con permiso de residencia, conviviendo con ellos y con su esposa y madre de sus hijos, también residente legal, en el mismo domicilio.

La vida familiar y el interés superior de estos menores (art. 5 de la Directiva antes mencionada) se encontrarían pues, gravemente afectados si se llevara a cabo la expulsión, circunstancia que colocaría, además, al menor hijo del apelante de nacionalidad española y que, por esta razón, goza con plenitud de su derecho fundamental a estar en España ( art. 19 CE), en la tesitura de tener que salir forzosamente de su país de nacionalidad si quisiera continuar manteniendo la relación paterna.

Y frente a estas cualificadas circunstancias de arraigo familiar no puede oponerse la mera detención del interesado por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar ya que, a falta de mayores datos, es criterio de esta Sección Novena que, como regla general, las simples detenciones o antecedentes policiales, sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía, no pueden tenerse en cuenta, sin más, para justificar una decisión de expulsión ni tampoco para obstaculizar el arraigo que se alegue (así, en sentencias 1028/2012, de 26 de diciembre, rec. 206/2012, 658/2013, de 4 de julio, rec. 115/2013, 769/2013, de 24 de julio, rec. 23/2013, 779/2013, de 25 de julio, rec. 295/2013, 1221/2014, de 6 de noviembre, rec.

769/2013, 40/2015, de 22 de enero, rec. 505/2014, y muchísimas otras).

Este criterio está fundado en la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003), luego reproducida en las SSTS de 25 de enero de 2007 (rec. 9210/2003), 31 de enero de 2007 (rec. 9444/2003), 9 de febrero de 2007 (rec. 5408/2003), 28 de febrero de 2007 (rec. 10412/2003), y otras. Aquella sentencia, tras referir los antecedentes policiales considerados en la resolución administrativa de expulsión, indica: Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo.

No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión , al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

Este criterio es coherente con la más elemental proyección extraprocesal del principio de presunción de inocencia en cuanto constituye el derecho del ciudadano imputado por un delito a recibir el trato y consideración de inocente hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Destaca la STC 109/1986, de 24 de septiembre, que tal principio 'opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo'.

Razones por las cuales entendemos que, en este caso, resulta improcedente la decisión de expulsión y ello hace que el recurso de apelación deba ser estimado y, con revocación de la sentencia apelada, que deba estimarse también el recurso formulado ante el Juzgado, anulándose la resolución de expulsión que constituía su objeto.



CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en la redacción aquí aplicable, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 60/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Rufo Chocano, en nombre y representación de don David , contra la sentencia nº 212/17, dictada en el procedimiento abreviado nº 107/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado por don David y anular la resolución de expulsión que constituía su objeto.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0060-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0060-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo