Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00084/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:84/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:30/2020

Fecha:16/04/2020

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos, procedimiento abreviado núm. 81/2019

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 30/2020, interpuesto por el ciudadano de Marruecos, D. Adolfo, representado por la procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el letrado D. Alfonso Saiz Núñez, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 81/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución d 17 de diciembre de 2.018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Adolfo, con prohibición de entrada por el periodo de tres años, con imposición de costas a la parte demandante. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 81/2019, se dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2.020 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Adolfo contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de 7 de febrero de 2.020, que fue admitido a trámite, solicitando que con estimación del presente recurso de apelación se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada, estimando íntegramente los pedimentos deducidos en nuestra demanda, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, revocándola y dejándola sin efecto, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2.020, solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y se confirme la resolución impugnada, con imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 26 de marzo de 2.020, y que quedó suspendido por lo dispuesto en la D.A. Segunda del RD 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma, alzándose dicha suspensión y habiéndose llevado a cabo referida votación y fallo tras la Resolución del Ministerio de Justicia de 13 de abril de 2020 por la que se adapta la prestación del Servicio de Justicia al RD 487/2020, de 10 de abril y tras el Acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ celebrada en la sesión extraordinaria del día 13 de abril de 2.020.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución d 17 de diciembre de 2.018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Adolfo como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y declarando conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

Dicha resolución administrativa motiva la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14, y también contenido en la Jurisprudencia del T.S. y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y por no haber intentado regularizar su situación en España.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

En dicha sentencia y en orden a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto se esgrimen los siguientes argumentos:

1º).- En primer lugar, tras recordar la jurisprudencia que considera aplicable a la necesidad de motivación de las resoluciones administrativas, rechaza la denuncia de falta de motivación con base en el siguiente razonamiento:

'Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, y trayendo la misma al supuesto de autos, lo primero que debe descartarse es que la administración deba contestar todos y cada uno de los argumentos. Y también debe descartarse que la falta de contestación de alguno de ellos provoque indefensión, porque eso puede suceder, solamente, cuando esa falta de motivación provoque el que el sancionado no conozca porqué hechos han dado lugar a esa decisión o que norma jurídica anuda a esos hechos la consecuencia aplicada. En este caso resulta claro, y la actora demuestra conocerlo en su demanda, que la expulsión es debida a la situación irregular de la recurrente y consta, asimismo, la norma que recoge la infracción y las consecuencias de expulsión, artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería. Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado'.

2º).- En segundo lugar, tras recordar el criterio jurisprudencial expuesto por la sentencia de esta Sala nº 233/2016, de 11.11.2016, dictada en el recurso de apelación núm. 160/2016, esgrime el siguiente razonamiento para rechazar la vulneración del principio de proporcionalidad al imponerse la sanción de expulsión:

'En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, sección primera, de fecha 18 de noviembre de 2016, sentencia 237/2016, recurso 158/2016 o la reciente sentencia número 980/2018 del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto. Por lo tanto, la estancia irregular, indiscutida en este proceso, conlleva actualmente la expulsión, sin que la administración pueda acudir a la multa ni sea actualmente válida la doctrina que afirmaba que la sanción prevalente era la multa y sólo cuando hubiera un mayor desvalor se pudiera acudir a la expulsión. Conforme con ello la decisión tampoco precisa mayor motivación. Los motivos por los que se puede evitar la devolución, amén de los ya mencionados del artículo 6, son los recogidos en el artículo 5 de la mencionada directiva. Dicho artículo dice...:

No hay duda de que, dado que nos encontramos ante la excepción de la norma general, la interpretación debe ser restrictiva. Pues bien, la demandante no ha acreditado la existencia de ninguna circunstancia que pudiera ser subsumido dentro de las excepciones mencionadas, por lo tanto, por lo que a estos se refiere, la demanda también debe ser desestimada.'.

3º).- Y finalmente se rechaza que haya habido aplicación indebida del procedimiento preferente y ello por lo siguiente:

'Para terminar, respecto de la aplicación del procedimiento preferente de forma indebida, deben advertirse los siguientes datos:

1.- El pasaporte del recurrente no tenía visado ni sello de entrada, de lo que se deduce que se trata de una entrada irregular. Tampoco consta la existencia de un intento de regularización de su situación, ni la actora lo prueba o alega.

2.- Al comienzo del procedimiento consta la existencia de un domicilio del recurrente (c/Vitoria 174, 9º B), el cual, luego desaparece durante buena parte del procedimiento hasta la propuesta de resolución. No obstante, es cierto que no constan indicios en el procedimiento del que pueda deducirse que las notificaciones remitidas a esa dirección pudieran llegar a buen puerto o que el mismo pudiera ser encontrado en el mismo durante todo ese periodo de tiempo. El recurrente decidió no contestar ninguna pregunta, aporta una tarjeta sanitaria de la Generalitat de Cataluña (folio 9 del acontecimiento 6.6) y solicita, en su escrito de alegaciones, que se oficie al ayuntamiento de DIRECCION000 (Gerona) para que se certifique el empadronamiento.

3.- Tampoco en la demanda se demuestra la existencia de un arraigo estable en ese domicilio de Burgos, sino que se afirma que en el mismo domicilio vive el tío del recurrente, el cual si tiene permiso y una situación estable. Pero no se acredita la realidad de que el recurrente viva allí o que no fuera a sustraerse a las actuaciones de las autoridades.

De todos estos datos se deduce que la demandada contaba con sobrados motivos para tramitar el procedimiento por los trámites preferentes, y ello sin olvidar que la actora no alega que tipo de perjuicio le haya podido causar el empleo de este trámite, añadiendo que, ni tan siquiera en fase judicial, se ha aportado prueba alguna. Conforme con ello la demanda debe ser desestimada'.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que pese a ser motivos examinados por la sentencia, dicha parte apelante recuerda que no han sido motivos alegados por la recurrente la falta de motivación de la resolución impugnada ni tampoco la aplicación indebida del procedimiento.

2º).- Tras recordar la sentencia del TJUE de 23.4.2015, tras recordar el contenido de los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE y la interpretación que de estos preceptos realiza dicha sentencia y mencionado Tribunal, señala que en el presente caso consta expresamente acreditado el arraigo familiar del recurrente, al haberse aportado el permiso de residencia del tío materno con quien afirma residir desde hace más de tres años, junto con la mujer de este y sus hijos, que residen en la ciudad de Burgos. Añade que está realizando cursos para su inserción laboral en la organización DIRECCION001 de Burgos, y que también ha aportado tarjeta sanitaria del Servicio de Salud de la Generalidad de Cataluña. Por ello considera acreditado las excepciones del art. 5 de la Directiva, y que por tal motivo procede estimar el presente recurso.

3º).- Considera que en ningún caso concurre las circunstancias requeridas en el art. 63.1 de la L.O. 4/2000 para que se tramite el procedimiento por los cauces del procedimiento preferente, lo que es relevante porque en el presente caso es notoria la posibilidad de que el retorno se efectué de forma voluntaria, antes de procederse a la expulsión como forma obligatoria de ejecutar la decisión de retorno.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte apelada esgrimiendo los siguientes argumentos.

1º).- Que, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la STS, Sala 3ª nº 1118/2018, de 2 de julio, dictada en el recurso de casación núm. 333/2017 y contenido en la sentencia de esta Sala nº 239/2019, de 3 de octubre, la Administración justificó y razonado la elección del procedimiento preferente, por lo que no concurre la causa de nulidad de pretendida por haberse dictado la resolución prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

2º).- Que en el presente caso es procedente y proporcional la sanción de expulsión y ello, porque concurre la comisión de la infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 al encontrarse irregularmente en territorio nacional, careciendo de autorización y no haber regularizado su situación, y porque dicha expulsión procede de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE de 23.4.2015, en la sentencia del TS 980/2018, de 12 de junio, y también en las reiteradas sentencias dictadas al respecto por esta Sala.

3º).- Que en el presente caso no concurre la situación de arraigo en el apelante porque no ha acreditado los vínculos con España, porque no prueba su residencia ni su trabajo en España, ni tampoco concurre la excepción del arraigo familiar esgrimido por la parte apelante, y ello porque el familiar referido es su tío.

QUINTO.- Sobre la situación irregular de la apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar hemos de recordar que el apelante, nacional de Marruecos y nacido el 21 de abril de 1995 en este país, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y por no haber intentado regularizar su situación desde que se encuentra en territorio nacional, sobre todo cuando además se desconoce como entró en España al carecer su pasaporte de cualquier sello de entrada y también de visado, presumiéndose por ello que entró de forma clandestina, desconociéndose así mismo cuándo entró y el tiempo de residencia en territorio español, ya que por el apelante no se ha aportado prueba objetiva y bastante que acredite dichos extremos, sin que baste al respecto sus meras manifestaciones y alegaciones que no vienen corroborado por prueba documental o de otro tipo.

Por tanto, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción y menos aun cuando tampoco la parte apelante en su recurso de apelación niegue la comisión de dicha infracción ni la estancia irregular del mismo en territorio nacional.

SEXTO.- Sobre el procedimiento preferente.

La parte apelante, al igual que denunciaba en la demanda rectora del procedimiento, vuelve a denunciar en esta segunda instancia que en ningún caso concurre las circunstancias requeridas en el art. 63.1 de la L.O. 4/2000 para que se tramite el procedimiento por los cauces del procedimiento preferente, lo que es relevante porque en el presente caso es notoria la posibilidad de que el retorno se efectúe de forma voluntaria, antes de procederse a la expulsión como forma obligatoria de ejecutar la decisión de retorno. Dicho motivo es rechazado por la parte apelada.

Señalar que este mismo argumento ha sido objeto de examen y rechazo por la sentencia apelada, sin que los argumentos esgrimidos en dicha sentencia hayan sido desvirtuado en su recurso de apelación por la parte apelante, motivo por el cual la Sala los acepta y hace suyos dándolos por reproducidos.

Antes de seguir con el presente enjuiciamiento hemos de recordar lo que señala al respecto la Jurisprudencia del TS, tal y como se recoge en la sentencia del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1.665/2019, de 3 de diciembre de 2.019, dictada en el recurso de casación núm. 8013/2016, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, y que es del siguiente tenor:

"En concreto, tales pronunciamientos se contienen en las SSTS 1118/2018, de 2 de julio (RC 333/2017), 60/2019, de 28 de enero (RC 39624/2017), 120/2019, de 5 de febrero (RC 6379/2017) y 1220/2019, de 24 de septiembre (RC 3160/2018), que reiteramos:

'siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante'.

CUARTO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder rechazar el recurso de casación formulado contra la sentencia impugnada 353/2087, de 18 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por cuanto no se ha producido indefensión del mismo en el procedimiento preferente seguido, y, además, concurrían los requisitos exigidos para el seguimiento del citado procedimiento.

A) Como se ha expresado, conforme al artículo 234 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la LOEX. Esto es, cuando se está ante un supuesto consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, entre otras cosas, por carecer de autorización de residencia. Siendo esta la situación del recurrente en el momento de iniciarse el procedimiento, como se considera probado en la resolución impugnada en la instancia y se razona en sus fundamentos jurídicos, debemos considerar que el procedimiento preferente utilizado es conforme a las normas que lo regulan. Ambas sentencias ponen de manifiesto la ausencia de indefensión del recurrente, e, incluso, la de apelación se refiere, con profusión, a la circunstancia alegada ---y en la que se insiste en el recurso de casación--- de que, en el procedimiento preferente seguido, el recurrente no tendría el derecho al abandono voluntario del territorio nacional y, por otra parte, se le habría privado de la posibilidad de instar la revocación de la prohibición de entrada. Pero como señala la sentencia de instancia ---que no revisó la reducción del período de expulsión a un año, por parte la sentencia de instancia, al ser aceptado por la Administración--- lo que dichas circunstancias implican afecta sólo a la ejecución de la sanción de expulsión, pero no a su conformidad a derecho. En consecuencia, debemos confirmar que se está ante situaciones previsibles, hipotéticas o futuras ---como es la disponibilidad del plazo de salida voluntaria para materializar la decisión de retorno--- que, como hemos expuesto, no deben de ser tomadas en consideración.

B) Por otra parte, en el concreto supuesto de autos el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión, de fecha 7 de febrero de 2017 expresamente motiva la concurrencia de causas que justificaran su tramitación de conformidad con lo previsto por los artículos 63 LOEX y 234 RLOEX. En concreto, en la citada resolución de expresa que el mismo se incoaba 'conforme a los trámites previstos en el artículo 234 y siguientes (PROCEDIMIENTO PREFERENTE) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (B.O.E. 103 de 30 de abril de 2011) toda vez que (en) el filiado representa un riesgo para el orden público debido a sus antecedentes delictivos'.

La resolución, pues, en modo alguno carece de motivación en dicho aspecto, y, además, concurren las circunstancias justificativas alegadas por la Administración de representar un 'riesgo para el orden público'en atención a los antecedentes, y ello, pese a encontrarse interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION002, sin que dicha circunstancia ---como en otras ocasiones hemos reconocido--- neutralice el peligro para el orden público que el recurrente pudiera entrañar, pues, la relación de los antecedentes policiales y penales recogidos en el procedimiento sancionador seguidos ---y no negados por el recurrente--- ponen de manifiesto la existencia de un auténtico, continuado y variado historial delictivo del recurrente que abarca desde marzo de 2014 a febrero de 2017.

Por tanto, lo cierto es que la resolución motiva la tramitación del procedimiento preferente, constando dicha motivación en el expediente, por lo que, en modo alguno, podemos considerar que concurra causa determinante de la nulidad de la resolución, y sin que ---se insiste--- se haya causado indefensión o perjuicio al interesado por la hipotética ejecución de la expulsión sin concederle un plazo de salida voluntaria. Como en los supuestos resueltos por la Sección hasta el presente momento ---en los que se ha concluido que la injustificada tramitación del procedimiento preferente no determinaba la anulación de la resolución recurrida por no haber causado indefensión ni perjuicio alguno al interesado---, no se acredita que la Administración hubiera procedido, o pudiera hacerlo, a la ejecución inmediata de la resolución con anterioridad al transcurso del plazo de entre 7 y 30 días que, para la ejecución voluntaria prevé el artículo 63 bis de la LOEX, como igualmente tampoco resulta constatable en el supuesto de autos, ya que lo que, en su caso, la tramitación del procedimiento preferente pudiera determinar sería un efecto potencialmente perjudicial para el interesado al privarle de la posibilidad de salir voluntariamente de España, y poder interesar la revocación de la prohibición de entrada impuesta en la resolución sancionadora, sin que, por ello, resulte relevante y cuenta con virtualidad anulatoria de la resolución, razón por la cual procede ratificar la sentencia impugnada.".

A la vista de este criterio Jurisprudencial, añade la Sala a lo dicho en la sentencia apelada, que en el presente caso no se infringe el art. 63.1 de la L.O. 4/2000 al optar por la tramitación del procedimiento preferente, y ello porque además de justificarse en el Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador notificado al interesado los motivos por los cuales se opta por dicho procedimiento según dicho precepto, la Sala una vez examinado el expediente también llega a la misma conclusión que la Administración de considerar que en el presente caso correspondía el procedimiento preferente tanto porque había riesgo de incomparecencia como también posibilidad de que el interesado evitara o dificultara su expulsión, y ello porque el apelante entró en territorio nacional de forma clandestina, ya que no obra sello ni visado en su pasaporte, desconociéndose cuando y por dónde entró en territorio Schengen, y también porque se desconoce que tenga un domicilio estable, ya que por un lado dice que vive con su tío en Burgos y por otro lado está pidiendo que se pida certificado de empadronamiento al Ayuntamiento de DIRECCION000 (Girona). Y si a ello añadimos que en ningún caso se ha acreditado que la tramitación del presente expediente por los cauces del procedimiento preferente le ha causado indefensión, no procede declarar nula o anular la resolución administrativa impugnada, tal y como resulta del criterio Jurisprudencial expuesto arriba trascrito y que viene siendo aplicado con reiteración por esta Sala.

Y para concluir hemos de recordar que, en el presente caso, y pese a haberse acordado la expulsión en un procedimiento preferente, el apelante ha podido hacer uso de la posibilidad de que el retorno se efectúe de forma voluntaria, por cuanto que no nos consta que la orden de expulsión haya sido acordada de forma inmediata.

SEPTIMO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión y ausencia de arraigo: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Finalmente denuncia la parte apelante, que en el presente caso no es proporcional la expulsión acordada y que procedía aplicar la excepción de arraigo familiar contemplada en el art. 5 de la Directiva, y ello porque considera que consta expresamente acreditado el arraigo familiar del recurrente, al haberse aportado el permiso de residencia del tío materno con quien afirma residir desde hace más de tres años, junto con la mujer de este y sus hijos, que residen en la ciudad de Burgos, y porque consta probado que está realizando cursos para su inserción laboral en la organización DIRECCION001 de Burgos, y que también ha aportado tarjeta sanitaria del Servicio de Salud de la Generalitat de Cataluña. También dicho motivo es rechazado por la parte apelada.

Para rechazar también el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C- 38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Eleuterio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

'SEXTO.-Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS: 2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES: TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES: TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI: ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI: ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479.

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813.

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811.

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715.

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713.

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709.

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712.

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711.

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A)'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio).

B)'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C)'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

Y mencionado criterio viene siendo aplicado con reiteración y uniformidad en las sentencias que esta Sala viene dictando para casos similares, siendo un ejemplo además de las sentencias reseñadas en la sentencia apelada y en el escrito de contestación al recurso de la apelación la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2.019, dictada en el recurso de apelación núm.196/2018.

OCTAVO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

En el presente caso, aplicando dicho criterio jurisprudencial y reseñando que no se da ninguna de las excepciones contempladas en dicha Directiva, es por lo que procede concluir que la sanción de expulsión impuesta en autos al apelante y confirmada por la sentencia apelada es totalmente proporcional y ajustada a derecho, es acorde a la normativa comunitaria, también a la Jurisprudencia del TJUE, y se encuentra en total consonancia con el criterio que al respecto ha pronunciado la Jurisprudencia del T.S.

Y se considera que dicha sanción de expulsión es procedente y proporcional sobre todo porque dicho apelante, tras encontrarse irregularmente en España, ignorándose desde cuándo, no habiéndose probado que lleve residiendo en España ni cinco ni tres años como afirma en sus alegaciones, no ha intentado en ningún momento regularizar su situación en el territorio nacional, y además porque no concurre en su situación personal ninguna de las excepciones contempladas en la citada Directiva que impidan o justifique sustituir la expulsión por la multa. Y no solo no concurre ninguna de dichas excepciones, sino que, además, carece de arraigo social, familiar y laboral en el territorio español, por lo que su expulsión y devolución a su país de origen Marruecos no le causa perjuicios relevantes, sino acordes a su situación irregular y a la comisión de una infracción como por la por ella cometida. Así, su devolución al país de su procedencia Marruecos respeta sus derechos personales y familiares por cuanto que ha nacido en dicho país, ha residido en el mismo hasta venir a España, y por cuanto que en dicho país es donde reside toda su familia, salvo su tío materno que vive en España.

Es verdad que el apelante alega que lleva residiendo tiempo en España, que tiene tarjeta sanitaria del Servicio de Salud de Cataluña, que está recibiendo cursos para su inserción laboral a través del proyecto de DIRECCION001, y finalmente también alega que vive con su tío materno, que tiene permiso de residencia. Pero salvo tales manifestaciones, y la aportación de dicha tarjeta sanitaria, del permiso de residencia de su tío y de la tarjeta de DIRECCION001, ninguna prueba existe objetiva y bastante que acredite el tiempo que lleva residiendo de forma efectiva en España, y tampoco hay prueba de que haya realizado actividad laboral ninguna, y de que esté viviendo con su tío materno, ya que por otro lado afirma estar empadronado en la localidad de DIRECCION000, provincia de Girona.

De todos estos datos hemos de concluir que no concurre en el apelante una situación de arraigo social ni laboral, pero tampoco concurre un arraigo familiar por el hecho de que su tío resida legalmente en España, primero porque no consta que viva con él ni el tiempo de esa convivencia y segundo y sobre todo porque la relación familiar lo es con un tío, es decir que no estamos ante el supuesto contemplado en la Directiva de una vida en familia integrada por familiares directos, así, padres e hijos, abuelos o cónyuge, de ahí que no pueda apreciarse de ningún modo que concurra la excepción de 'vida familiar' contemplada en el art. 5 de la Directiva, y menos aun cuando el apelante se trata de una persona nacida el día NUM000 de 1.995, es decir de una persona de 24 años, y no de un menor de edad, que voluntariamente ha decidido entrar de forma clandestina en territorio español y permanecer en el mismo de forma ilegal, careciendo de autorización tanto de estancia como de residencia y no intentando tampoco regularizar su situación.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación y la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en su recurso de apelación, confirmándose en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Desestimándose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, y más aún cuando no concurren por otro lado en el presente enjuiciamiento circunstancias que puedan justificar su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 30/2020, interpuesto por el ciudadano de Marruecos, D. Adolfo, representado por la procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el letrado D. Alfonso Saiz Núñez, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 81/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución d 17 de diciembre de 2.018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Adolfo, con prohibición de entrada por el periodo de tres años, con imposición de costas a la parte demandante.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma en su integridad la sentencia apelada, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, y ello con la expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, cuyo computo se iniciará al día siguiente del levantamiento de la suspensión de plazos procesales establecido por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.