Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 840/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 752/2016 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº840/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 752/2016.
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de abril de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 752/2016 del recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra Sentencia de
fecha 05/02/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso
contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 372/2013; y como parte apelada La
Subdelegación del Gobierno en Málaga.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia/ Auto, de fecha 05/02/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento Abreviado nº 372/2013.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 752/2016.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente, extranjero casado con una súbdita de la Unión Europea, contra la resolución de la Subdedelegación de Gobierno en Málaga de fecha 05/02/2016, dictada, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, prohibiéndole la entrada en España por un período de dos años; como responsable de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social según lo dispuesto en el artículo 15 del real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Frente a dicha Sentencia se interpone recurso de apelación alegando que ' dicha sentencia no se ajusta a los hechos toda vez que que toma en cuenta antecedentes penales y policiales que debieron se cancelados, según la legislación penal al respecto, y que, por lo tanto, no debieron tenerse en cuenta ni perjudicar a mi representado en orden a la concesión de la renovación del permiso de residencia. Y en este sentido, los antecedentes policiales y penales datan de 1997 y 1998; habiendo transcurrido de sobra el plazo de prescripción de la pena establecida en el código penal respecto los mismos. Y por lo que se refiere a la condena por delito de amenazas Sentencia condenatoria firme de fecha 30 de marzo de 2.009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Fuengirola por la que se le condena a 4 meses de prisión, 4 meses de inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo, 16 meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella; dado el cumplimiento de la misma; también estaba cancelada a la hora de dictarse la resolución origen los presentes autos.

Que además, la sentencia recurrida infringe la legislación aplicable al efecto y la doctrina jurisprudencial que interpreta la misma. '

SEGUNDO .- Ninguno de dichos argumentos pueden ser compartidos por esta Sala.

Veamos por qué: Razones de orden publico pueden desembocar en la denegación de la autorización solicitada, cuestión que corresponde valorar a los Tribunales de Justicia Nacionales ( Sentencia del TJUE de 10.7.2008-C- 33/2007 ).

Se impone en este punto valorar el caso concreto que nos ocupa. Se ha expuesto en numerosas sentencias de esta Sala que no basta con la existencia de antecedentes penales para poder decretar la expulsión o denegar una autorización de un extranjero ciudadano de la UE o asimilado así como de residentes de larga duración, en nuestro caso, se requiere llevar a cabo una valoración de la situación de hecho, a tal fin, el art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, establece dos motivos, tanto para denegar la solicitud como para acordar en su caso la expulsión, de un lado, por motivos graves de orden público o seguridad pública, y de otra parte por motivos de salud pública.

Debemos señalar que, en principio la existencia de condenas penales por delitos graves contra la libertad de las personas, puede ser considerado como uno de los 'motivos graves de orden público o seguridad pública' que exige el precepto al que nos referimos, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE ; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005(Oulane), 25 de julio de 2002 ( (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer), 3 de julio de 1980 (Pieck) y 12 de diciembre de 1989 (Messner).

La jurisprudencia europea (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964 , de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad (STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili).

La sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2012 declara que ' El artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) num. 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE,73//148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado de su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Los delitos mencionados en el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a modo indicativo son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.

De esta forma la valoración de la peligrosidad social del ciudadano de la UE encartado debe efectuarse mediante la aplicación de un canon de proporcionalidad al caso concreto, en la ponderación de una conducta que atente de manera efectiva y grave a intereses de la colectividad singularmente sensibles.

Respecto a las razones de Orden Público que son las que aquí interesan, concurren en el presente caso.

Dispone el artículo 2 del R. D. 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo: Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal ...

Por su parte el mismo precepto en el art. 15. 1 del mismo Reglamento al regular las limitaciones que pueden adoptarse por razones de orden público, señala: 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

En consecuencia como señala de forma acertada la sentencia recurrida no es suficiente para denegar dicho derecho el hecho de que el interesado tenga antecedentes penales. Han de existir razones de orden público, seguridad pública o salud pública que aconsejen la denegación. La cuestión está en determinar cuándo se dan tales razones. El propio precepto en el apartado 5 establece los criterios a tener en cuenta al efecto, señalando: La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

No podrá ser adoptada con fines económicos.

Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Para apreciar la existencia de razones de orden público o de seguridad pública por tanto es necesario que si estas se derivan de la existencia de antecedentes penales que estos constituyan una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En este sentido los delitos cometidos, suponen por su gravedad una amenaza real y actual que afecta a un interés fundamental de la sociedad, criterio que se considera correcto en el presente caso por las circunstancias concurrentes valoradas de forma acertada por el Juzgado, consistentes en la gravedad del delito , condena impuesta, antecedentes policiales, no haber aportado una certificación acreditativa de su vida laboral y por lo tanto el tiempo que lleva desempeñando el puesto de trabajo que acredita etc... Solamente acredita el matrimonio con la referida ciudadana de la Unión Europea,y estar empadronado en España, lo cual valorado junto a las demás circunstancias desfavorables, resulta claramente insuficiente.

A la luz de dichos criterios, en el caso que ahora nos ocupa la Sentencia apelada tras consignar la legislación aplicable al caso y con base en la STJCE de 10 de julio de 2.008 , justifica adecuadamente la procedencia de la medida de expulsión acordada, explicando clara y justificadamente que el motivo de esta reside en los antecedentes penales del recurrente que acreditan que fue condenado, por delito de violencia doméstica y de género, y posee varios antecedentes policiales de consideración.

Por ello tales antecedentes evidencian una conducta personal contraria a un 'interés fundamental de la sociedad, cual es la lucha contra la violencia doméstica y de género, infiriéndose de los mismos la contumacia del Sr. Mateo en adoptar comportamientos incompatibles con los valores de convivencia imperantes en nuestra sociedad y en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de igualdad entre las parejas y proscripción de cualquier forma de violencia en el ámbito familiar. Estas consideraciones son suficientes para adoptar la medida de expulsión, pues a ello se une que no consta que el interesado realice actividad laboral alguna o tenga cualquier otra vinculación con España más allá de su relación matrimonial, careciendo de sentido que se predique arraigo en España por un vínculo matrimonial cuando el cónyuge es precisamente la víctima de sus delitos y quien más riesgo tiene de volver a ser víctima. Por tanto,el Actor supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública.

Los argumentos de la Juzgadora de instancia son plenamente compartidos por la Sala resultando por tanto, en este caso, proporcionadas y ajustadas a derecho la resolución y sentencia recurridas que se considera están debidamente motivadas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado.



TERCERO .- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ) que se limitan por la sala a un máximo de 200 euros En atención a todo lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia de 5 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Málaga, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 372/2013, con imposición al apelante de las costas procesales que se limitan por la Sala a un máximo de 200 euros La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.