Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 841/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 904/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Carlos Altarriba Cano.
Dª Desamparados Iruela Jiménez.
SENTENCIA Nº: 841
En el recurso de apelación número 904/2015, interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia nº 274/15,
de 16 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el
recurso contencioso-administrativo abreviado número 447/2014 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª
Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia se siguió el recurso contencioso- administrativo abreviado número 447/2014, deducido por D. Teofilo frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 16 de julio de 2014, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de un año, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 274/15 en fecha 16 de julio de 2015 desestimándolo, con imposición de costas procesales al actor.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por D. Teofilo , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia revocando la apelada, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la Administración.



TERCERO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la sentencia apelada.



CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la deliberación, votación y fallo del asunto para el día dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.



QUINTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por D.

Teofilo frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 16 de julio de 2014, basando la Juzgadora de instancia el fallo desestimatorio en que concurrían en el caso los requisitos exigidos por el art.

53.a) de la L.O. 4/2000 , siendo que aquél había entrado en España con un visado de estancia de diez días y, transcurrido ese plazo, que había finalizado el 3 de enero de 2014, no había solicitado prórroga de estancia ni autorización de residencia, por lo que cabía concluir que se encontraba irregularmente en territorio español.

Añadía la Juzgadora que el recurrente carecía de todo arraigo en nuestro país.



SEGUNDO.- En esta segunda instancia el apelante aduce que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el mismo no se encontraba en situación irregular en España, porque aunque había sobrepasado los diez días de estancia que le concedía el visado, no tenía caducado más de tres meses el permiso de estancia, como establece el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 ; y en segundo lugar, que la imposición de la sanción de expulsión es desproporcionada, debiendo haberle sido impuesta por la Administración la sanción de multa.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones y pretensiones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia de instancia apelada es ajustada a derecho.



TERCERO.- La primera alegación del apelante no puede prosperar. Como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, el recurrente había entrado en España con un permiso de estancia de diez días, y éste era el título que le permitía permanecer en nuestro país -autorización de estancia y no de residencia ( art.

29.1 de la L.O. 4/2000 )-. Y transcurrido ese plazo de estancia que tenía autorizado, no solicitó prórroga de estancia ni autorización de residencia conforme al art. 29.2 de dicha ley , por lo que resultaba obvio que aquél, cuando se dispuso por la Subdelegación del Gobierno en Valencia la incoación de expediente sancionador, se encontraba irregularmente en territorio español, ya que el plazo de tres meses previsto en el art. 53.a) de la precitada L.O. 4/2000 es aplicable a la caducidad de la autorización de residencia y no de la estancia.



CUARTO.- De otro lado, en relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo , según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).

Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.



QUINTO.- A la vista de los razonamientos jurídicos de la mencionada sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no resulta ajustada a la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular de un extranjero, permita el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta. Queda claro de la fundamentación jurídica de la referida sentencia, por tanto, que en los casos de extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , por encontrarse en España en situación irregular, resulta improcedente aplicar la sanción de multa, al contravenir en este punto aquella ley la expresada Directiva Comunitaria 2008/115/CE -no cabe olvidar la primacía del derecho de la Unión Europea sobre el derecho interno-. En tales casos, la Administración no puede ya multar al extranjero, sino que habrá de expulsarle, salvo en los casos excepcionales previstos en la propia Directiva 2008/115/CE.



SEXTO.- Lo expuesto en los dos fundamentos jurídicos precedentes resulta aplicable al caso de autos.

A la fecha de la iniciación del procedimiento administrativo sancionador en el que se dictó la resolución administrativa impugnada por el recurrente en el proceso de instancia estaba vigente la Directiva 2008/115/ CE; y por otra parte, la normativa de la L.O. 4/2000 ha de interpretarse en los términos indicados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la repetida sentencia de 23 de abril de 2015.

Pues bien, en aplicación de todo lo anterior procede la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación del pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo contenido en la sentencia apelada. No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna excepción a la decisión de retorno contemplada en la citada Directiva 2008/115/CE, ni siquiera ninguna de las circunstancias que se enumeran en el art. 5 de esa Directiva (el recurrente no posee ningún tipo de arraigo en territorio español) sin que, de otro lado, pueda ser acogida la pretensión del apelante de que se acuerde, de conformidad con el principio de proporcionalidad de las sanciones, la sustitución de la sanción de expulsión que le impuso la Administración por una sanción de multa, pues, tal como ha sido ya explicado, la expulsión es la única medida aplicable a los extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer imposición de las costas procesales de la presente apelación, al basarse por la Sala el fallo desestimatorio del recurso de apelación en una fundamentación jurídica distinta en parte de la ofrecida por la sentencia apelada.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 904/2015, interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia nº 274/15, de 16 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 447/2014 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.