Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 841/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 59/2017 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

REC. APELACIÓN núm.: 59/2017
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Laplaza
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 841/2019
Ilmos. Sres.
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
D. Eduardo Rodríguez Laplaza
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), ha
pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 59/2017, interpuesto por
'Josel, S.L.', representada por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, siendo parte apelada el Ayuntamiento de
Barcelona, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por la Letrada Dña. Maria Àngels
Orriols. Es Ponente D. Eduardo Rodríguez Laplaza, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la
misma.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo número 399/2015 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, el 19 de diciembre de 2016 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por la aquí apelante contra la que ésta calificaba en su escrito de interposición de recurso contencioso administrativo de denegación presunta de su 'petición de licencia de obras mayores para la construcción de un edificio en la calle Mare de Déu del Coll, número 103' de Barcelona.



SEGUNDO. Contra la referida sentencia la parte recurrida interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La apelante suplica al término de su escrito de apelación en los siguientes términos: 'dicti sentència (este Tribunal) en la que, prèvia estimació del present recurs dapel.lació, revoqui la sentència apel.lada i condemni a lAjuntament de Barcelona a admetre i tramitar la petició de llicència per a la construcció dun edifici al carrer Mare de Déu del Coll 103 fins a la seva definitiva resolució'.



TERCERO. Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, declarándose conclusas las actuaciones, y señalándose finalmente para votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2019, en que la misma dio comienzo.



CUARTO. Por escrito de fecha 12 de julio de 2019, la representación de la apelante trajo a autos sentencia nº 317/2019, de 8 de abril, pronunciada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación seguido ante la misma bajo el número 141/2017, por entender que los razonamientos de la misma podrían tener influencia en la resolución del presente recurso.



QUINTO. Conferido oportuno traslado de la anterior sentencia, para alegaciones, a la apelada, con el resultado que es de ver en autos, ha culminado la deliberación del recurso el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, desestimando el recurso formulado contra la calificada de denegación presunta (cuya conceptuación no se controvierte) de 'petición de licencia de obras mayores para la construcción de un edificio en la calle Mare de Déu del Coll, número 103' de Barcelona.

La actora despliega los siguientes motivos en orden a la remoción del resultado procesal de la instancia, y estimación de su impugnación: -de la declaración judicial de nulidad de los arts. 31, 34 y 35 de la Modificación del Plan General Metropolitano, que contempla la unidad de actuación en cuyo seno se halla el suelo sobre el que ha de alzarse la construcción para la que se insta licencia, no se deriva la necesidad de aprobar una modificación del proyecto de reparcelación de la citada unidad; y -corresponde que se dé trámite a la licencia de obras solicitada hasta la resolución del correspondiente expediente (alegación sexta y última del citado recurso).



SEGUNDO. Como pone de relieve la apelante, en su postrero escrito de fecha 12 de julio de 2019, esta Sala, en sus autos de recurso de apelación nº 141/2017, ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la conformidad a derecho de la negativa administrativa al otorgamiento de licencia de obras peticionada por la misma, en idéntica unidad, y distinta finca, en base a las mismas razones que aquí aduce la apelada (y que se relacionan en el informe obrante al folio 32 del expediente administrativo). Razonamos en la sentencia que resolvía aquella apelación, firme, en los siguientes términos, enteramente trasladables al supuesto de autos: '
PRIMERO. Como las partes conocen y se relata además en la sentencia de instancia, el día 27 de mayo de 2.002 se aprobó una modificación puntual del Plan General Metropolitano que dio cobertura al Proyecto de reparcelación de la unidad de actuación número 5 'Hospital Militar-Farigola', inicialmente aprobado el día 5 de noviembre de 2.004 y definitivamente el 10 de mayo de 2.006.

Por sentencia de esta Sala y Sección número 913, de 3 de noviembre de 2.006 (recurso ordinario 241/2003), se declaró la nulidad de los artículos 31 , 34 y 35 de las normas urbanísticas de la citada modificación puntual, al considerarse que la normativa de temporal aplicación al caso (Ley 6/1998, de 13 de abril y Decret Legislatiu 1/1990, de 12 de julio) impedía atribuir a la comunidad reparcelatoria la obligación de hacer efectivo el derecho de realojo de los residentes afectados (obligación que, en este supuesto, había de traducirse -según los preceptos anulados- en el financiamiento por la comunidad de viviendas de protección oficial y en el pago de las indemnizaciones correspondientes por desalojo o traslado). Por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.011 (Sala 3ª, Sección 5ª, recurso 6447/2006 ), quedó confirmada la de esta Sala.

En consecuencia, tal sentencia no anuló en absoluto la totalidad del plan que otorgaba cobertura jurídica al proyecto de reparcelación, que continuó amparado en esa modificación puntual, salvo en lo referido a los preceptos anulados, que hicieron devenir ineficaz el proyecto de reparcelación únicamente en cuanto a la partida en él contemplada en concepto de construcción de viviendas de protección oficial destinadas al realojo de afectados y a cargo de la comunidad reparcelatoria. No siendo así aplicable a este caso la jurisprudencia que cita la apelante en orden a que la nulidad del plan de cobertura (en el caso no producida, salvo en los artículos dichos) comporta la de los instrumentos de gestión que lo desarrollan, por lo que el proyecto de reparcelación de la unidad de actuación 5 continuaba plenamente vigente y aplicable, salvo en lo referido a la obligación anulada. Anulación que no supuso variación alguna en el aprovechamiento urbanístico de las fincas resultantes o la alteración de estas, sino únicamente en la vertiente meramente económica del proyecto, como ha ocurrido con otras sentencias, sin duda conocidas de las partes, que también lo han anulado parcialmente y modificado en lo referido a determinadas indemnizaciones en él establecidas.

Dicho de otra forma, la anulación de los artículos 31, 34 y 35 de la modificación puntual del plan, con su ineludible incidencia sobre el proyecto de reparcelación en ese único aspecto, no se produjo porque no existiese el deber de realojar a los afectados, sino porque el pago del coste de la edificación destinada al efecto se hizo recaer indebidamente sobre la comunidad reparcelatoria, cuando en méritos de la normativa por entonces vigente debía asumirlo la administración actuante. Sin que corresponda a un proyecto de reparcelación o a su modificación, como parece pretender la apelante, el establecer parámetros urbanísticos tales como la edificabilidad máxima autorizada o la densidad de viviendas, cuya fijación es competencia de los planes.



SEGUNDO. Solicitada en esta situación por la apelada licencia de obras para edificar en una parcela a ella adjudicada y distinta de aquella en la que debían radicar las viviendas de protección oficial originariamente destinadas al realojo de los afectados, informaron los servicios técnicos municipales en el sentido de no poderse otorgar porque, habiéndose impuesto a cargo del ayuntamiento en aquella sentencia el deber de materializar los derechos de realojo, ello comportaba la necesaria redacción de una modificación del proyecto de reparcelación para desafectar como vivienda de protección oficial el techo antes reservado al realojo y destinarlo a uso residencial libre, con la consecuente necesaria nueva determinación del aprovechamiento urbanístico del ámbito y reajuste de las adjudicaciones producidas, incorporándose los gastos requeridos para los realojos (indemnizaciones por traslado, diferencia de rentas, etc.) a cargo de los propietarios del ámbito. En base a este informe se requirió a la apelada para que completase la documentación aportada, incorporando informe favorable de la Dirección de Serveis de Gestió Urbanística una vez aprobada la referida modificación del proyecto de reparcelación y acreditase el inicio de la ejecución de las obras de urbanización de la unidad de actuación.

Tras formular la apelada alegaciones, la licencia le fue denegada.



TERCERO. Como ya ha quedado apuntado y con absoluta corrección razona la sentencia de instancia, a la que no cabe atribuir por ello una errónea valoración de la prueba, la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2.006 no anuló la totalidad del plan que otorgaba cobertura al proyecto de reparcelación, sino únicamente los preceptos que amparaban la construcción de viviendas de protección oficial destinadas al realojo de afectados a cargo de la comunidad reparcelatoria, obligación que devino así inexistente en el proyecto de reparcelación.

Y, dado que la comunidad reparcelatoria no debía asumir los gastos de realojo, se le derivaba la obligación de pago de las indemnizaciones por extinción de los contratos de arrendamiento, sin que pueda eludirse ni directa ni indirectamente el cumplimiento de aquella sentencia de la Sala, pues el proyecto de reparcelación no incluye ahora el derecho de realojo, sino la indemnización por extinción de derechos de arrendamiento, y la facultad de opción de los interesados que se preveía en el artículo 29 de la modificación puntual el Plan General Metropolitano había desaparecido, subsistiendo únicamente el derecho a la indemnización por extinción de arrendamientos. Pues si bien la reseñada sentencia no declaró, por no haber constituido el objeto del recurso en que se dictó, la nulidad del artículo 29 de sus normas urbanísticas, con arreglo al cual, 'la opción de la relocalización implicará la renuncia del arrendatario a cualquier indemnización en concepto de extinción de arrendamiento', la nulidad de sus artículos 31, 34, y 35, referidos a la imputación a la comunidad reparcelatoria del derecho de realojo (que con arreglo al artículo 31.1, iría a cargo de esa comunidad en los términos que se concretasen en cada proyecto de reparcelación), dejó sin contenido la facultad de elección entre el derecho de realojo y la indemnización por extinción de arrendamientos prevista en el citado artículo 29.

No de otra forma se pronunció esta Sala, para el proyecto de reparcelación de otra unidad de actuación del mismo ámbito y en relación con el citado artículo 29, en su sentencia número 1.007, de 27 de noviembre de 2.018 (rollo de apelación 87/2017 ), en el siguiente sentido: '(...) a pesar que la sentencia de esta Sección de 3 de noviembre de 2006, confirmada por el Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5 ª, de 2 de febrero de 2011 , no expulsase del mundo jurídico ese precepto, seguramente porque nadie lo pretendió, nos hallamos ante una simple disposición reglamentaria, por lo demás nada afortunada en calificar de derecho real a un típico derecho personal de arrendamiento y que con todavía menor acierto tratando de incidir en la esfera de los derechos privados parece que trata de situar una renuncia de derechos en el supuesto banal de ejercicio de un derecho de opción por la relocalización.

De ninguna de las maneras. Este tribunal sigue y va a mantener que la naturaleza, características y efectos de una renuncia de derechos es la precedentemente expuesta de tal forma que la única interpretación saludable del precepto debe ser que la opción por la relocalización implicará la renuncia del arrendatario o inquilino a cualquier indemnización por el concepto de extinción del arrendamiento si es que procede con arreglo a derecho y, por lo expuesto, ninguna posibilidad de ajuste a derecho concurre en el presente caso ya que, por más esfuerzos que se hagan en sede de una posible renuncia tácita, en forma alguna cabe atisbar que concurran actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

Además, de la misma forma, decae y debe rechazarse la invocación a la misma renuncia en la perspectiva del artículo 60 del Reglamento de Gestión Urbanística ya que tampoco es dable partir de esa conclusión de renuncia concurrente.

Y en esa tesitura tampoco resulta obstáculo alguno que, en obligada aplicación del régimen equidistributivo, sin poderse partir de renuncia eficaz alguna, sea la administración la que en el instrumento equidistributivo impugnado - modificación del proyecto de reparcelación- se proceda a atender el debido establecimiento de las indemnizaciones a arrendatarios no renunciantes, en el marco del principio de justa distribución de beneficios y cargas.'

CUARTO. Siendo irrelevante, por lo ya dicho, a quién correspondiese la competencia para promover la modificación puntual del proyecto de reparcelación de la unidad de actuación 5, parece no obstante evidente que el artículo 140 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, no excluye la iniciativa municipal, de oficio o a instancia de parte, cuando menos en el caso de que ni el porcentaje de propietarios establecido ni la entidad cooperadora la hubiesen ejercido en el señalado plazo de 3 meses o no lo hubiesen hecho correctamente.

Menos aún se excluye la competencia municipal para la elaboración de una operación jurídica complementaria del proyecto de reparcelación en el artículo 168 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña , pudiéndose notar que, desde la firmeza de la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2.006, que se produjo por la del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.011, ha dispuesto el ayuntamiento de tiempo más que suficiente para ejecutar cualquiera de tales posibilidades, Hasta el punto de constar a esta Sala, como así se recogió en nuestra sentencia número 959, de 22 de diciembre de 2.015 (rollo de apelación 201/2013 , seguido entre las mismas partes), que por sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de los de Barcelona de 4 de julio de 2.011 , a instancia de la aquí apelada, se anuló una operación jurídica complementaria del proyecto de reparcelación de la unidad de actuación 5, de 16 de julio de 2.009, mediante la que se habían incrementado las partidas indemnizatorias contempladas en la cuenta de liquidación provisional. Otro tanto ocurrió mediante sentencia del Juzgado número 4, de 21 de marzo de 2.012 , recaída en su recurso ordinario número 216/2010.

Por todo ello, no objetando la apelante el desajuste del proyecto presentado a los parámetros estrictamente urbanísticos de aplicación, es procedente desestimar el recurso interpuesto.'

TERCERO. De los anteriores razonamientos se colige la inadecuación a derecho del motivo que se esgrime por el Ayuntamiento para no acceder a la petición de licencia de obras, de modo que, no aduciéndose otros para la denegación, y en los estrictos términos en que ha suplicado la apelante en su escrito de apelación, para fallar congruentemente en la presente alzada, habrá de darse lugar a la misma, para estimar el recurso contencioso administrativo, con condena a la apelada según será de ver en el fallo de la presente, sin que, al resolverse la petición de licencia, pueda, como es lógico, el Ayuntamiento apelado contrariar los razonamientos que preceden.



CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Josel, S.L.' contra sentencia de 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, la cual revocamos.

Segundo. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella representación contra la denegación presunta de petición de licencia de obras para la construcción de un edificio en la calle Mare de Déu del Coll, número 103, de Barcelona, condenando al Ayuntamiento recurrido a admitir y tramitar la citada petición hasta su definitiva resolución.

Tercero. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.