Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 842/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00842/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 219/2018
APELANTE: CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO ADMINISTRACIÓN DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS
Representante: Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias
APELADO: D. Héctor
Procuradora: Dª. Amaya Redondo Arrieta
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso de apelación número 219/18, interpuesto por la Consejería de Hacienda y Sector Público
Administración del Principado de Asturias, representado por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado
de Asturias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 18 de
junio de 2018, siendo parte Apelada D. Héctor , representada por la Procuradora Dª. Amaya Redondo Arrieta,
actuando bajo la dirección letrada de D. Domingo Guzmán Herrera Fernández. Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 115/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 18 de junio de 2018.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 18 de junio a 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo en autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 115/2018 estimatoria parcial del recurso interpuesto por Don Héctor , contra la Resolución de fecha 30 de enero de 2018 de la Viceconsejería de Hacienda y Sector Público de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, por ser contaría a Derecho y, en consecuencia, nula, y debe reconocerse el derecho del ahora recurrente única y exclusivamente a ser evaluado a los efectos de carrera profesional en el grupo A1, deberá reconocerse, en el caso de ser positiva tal evaluación, los efectos administrativos y económicos desde el 28 de julio de 2017, y debe desestimar el recurso en todo lo demás. Por la apelante, Principado de Asturias, se solicita se dicte Sentencia estimatoria de la apelación y que revoque la mencionada sentencia, desestimando el recurso interpuesto en la instancia.

Pretensiones estas a las que se opone D. Héctor , representado por la Procuradora Dª. Amaya Redondo Arrieta la cual solicita la confirmación de la Sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Se alega por la apelante, Principado de Asturias, como motivos del presente recurso de apelación que la Sentencia realiza una incorrecta aplicación directa de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70, por cuanto la carrera horizontal no forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que un funcionario de carrera sea un trabajador fijo comparable a un funcionario interino habida cuenta que para alcanzar tal conclusión ha de estarse no solo a las tareas que desempeñan, sino también a la correspondencia de la cualificación con que la hacen, en cualquier caso, concurrirían las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco para justificar la diferencia de trato. La primacía constituida por los principios de mérito y capacidad que, por imperativo constitucional, condicionan el desenvolvimiento de la carrera profesional en el ámbito de la Función pública, y la segunda, por los efectos que se derivan de un reconocimiento de un determinado nivel de carrera.

Señalando que no pueda admitirse que el reconocimiento del derecho a la carrera horizontal del personal con vínculos temporales como el interino es una cuestión pacífica que debe resolverse en beneficio del recurrente a fin de evitar cualquier discriminación no justificada objetivamente, no resultando reducible la progresión en el sistema de carrera profesional al simple percibo de su complemento retributivo, tan poco cabe sostener que en uno y otro caso estamos ante la misma condición de haberse a efectos de la aplicación directa de la Directiva 1999/70, por lo que no se dan las exigencias que la jurisprudencia impone a los órganos jurisdiccionales en estos casos, para inaplicar una norma nacional y sin que tampoco llegue a justificarse la condición de trabajadores fijos temporales que pudieran ostentar respecto del recurrente los funcionarios de carrera del Cuerpo de Veterinarios .



TERCERO.-Examinados los motivos de fondo del recurso de apelación contra la Sentencia apelada, así infracción de legalidad respecto a la carrera profesional al no resultar la progresión en el sistema de carrera profesional a la percepción de un complemento retributivo ya que la carrera profesional no es una condición de trabajo, y en infracción del principio de igualdad al no estar ante situaciones iguales respecto al ingreso en la función pública y la cualificación exigible para reconocer tal derecho.

Las alegaciones precedentes son rebatidas por la parte apelada que sobre esta cuestión se ha pronunciado expresamente la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social de 13 de octubre de 2017, y que la jurisprudencia TJUE se ha pronunciado en la línea señalada, así la Sentencia del caso Cano Alonso y la de 14 de septiembre, caso Diego Porras llegando a la conclusión que la carrera profesional que se debate y sus consecuencias económicas son claramente condiciones de trabajo a los efectos de la Directiva 1999/70.

Alegaciones impugnadoras de la sentencia apelada que deben ser desestimadas al resultar contrarias a la doctrina de esta Sala, exteriorizada en el sentencia de 22 de mayo de 2017, al resolver el recurso de apelación número 92/2017, en cuyo fundamento jurídico cuarto se dice 'Expuestas en el fundamento anterior la razones desestimadoras de la pretensión de la parte recurrente, hoy apelante, a continuación hay que determinar si la decisión administrativa de no computar el tiempo que los funcionarios interinos de la Administración del Principado de Asturias con más de 5 años de antigüedad, desempeñando las mismas funciones o de análoga naturaleza que quienes tiene la condición de funcionario de carrera, ocupando la misma plaza, dentro del mismo servicio o unidad administrativa, del sistema de carrera profesional, produce el efecto discriminatorio violando la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinado, o se justifica en las razones formales y objetivas que apunta la sentencia apelada. La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, nos dice en su artículo 16.3.a) que la carrera horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17, y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto. De este modo la carrera profesional horizontal es una forma de progresión del funcionario de carrera o del personal laboral fijo, cuya progresión tiene como efecto un aumento de sus complementos retributivos. Esa progresión personal profesional no depende sólo de la ocupación de un puesto de trabajo determinado como sucede con la promoción interna o la carrera profesional vertical, sino que en ella entra en juego la evaluación del desempeño de sus funciones, su formación y otros méritos que en cada caso se determinen. En definitiva, mediante el sistema de carrera profesional horizontal se trata de potenciar la carrera profesional del empleado público, pero sin que esa progresión interfiera en la organización de la Administración. Sobre la problemática planteada considerando que se produce la discriminación y la infracción del derecho comunitario señalada por la parte apelante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo como esta Sala. El alto Tribunal en sentencia de 8 de marzo de 2017, recurso de casación núm. 93/16, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que acuerda: 'Estimar parcialmente el recurso 66/2015, interpuesto contra el Decreto 186/14 de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando la nulidad de los art. 1, 3, 5, 7 y 18 así como las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria primera, del mismo, en tanto en cuanto excluyen a los funcionarios interinos con más de cinco años de antigüedad, de la posible percepción del complemento retributivo de carrera profesional. Sin Costas'. La sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso con fundamento en la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinado tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular, el auto de 21 de septiembre de 2016, que refiriéndose a Ley asturiana de Evaluación Docente y sus Incentivos, concluye 'la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella, en caso de evaluación positiva, únicamente a los profesores cuya relación de servicio es por tiempo indefinido, al ser funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores cuya relación de servicio es de duración determinada, al ser funcionarios interinos'.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada el 24 de abril de 2017, recurso de apelación 50/2017 'Incontrovertido el presupuesto base para la aplicación directa de la normativa comunitaria tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al haber razonado el Juzgador de instancia acerca de la inexistencia de razones objetivas para que no percibieran determinados complementos retributivos el personal interino de larga duración cuando si lo percibe el personal funcionario de carrera. La doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo reseñada en el párrafo anterior pone de manifiesto, de una parte, la armonía la Sentencia de instancia con la dictada por esta Sala el 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013. Ambas se refieren a un concepto retributivo para el personal interino de larga duración que no debe ser discriminado en su percepción reconocida, sin género de dudas, al personal funcionario de carrera. Y de la otra, que la sentencia impugnada al mencionar la STC 232/2015, de 5 de noviembre, cuyo quebranto se invoca, pone de relieve la aplicabilidad de la jurisprudencia del TJUE. Recuerda el Tribunal Constitucional en la referida sentencia que el Tribunal de Justicia había excluido la condición de funcionario interino como una 'razón objetiva' válida para el trato diferente permitido bajo ciertas condiciones por la antedicha cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE en lo que atañe a la percepción de 'sexenios' por los profesores. También menciona, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 2012, dictada en recurso de casación en interés de la Ley 5303-2011 se había mostrado favorable a la equiparación de los profesores funcionarios interinos con los profesores funcionarios de carrera a estos concretos efectos de reconocimiento del derecho a percibir los llamados 'sexenios', o complemento retributivo por formación permanente del profesorado tras la pertinente evaluación. Sentado cuando antecede es directamente aplicable el Acuerdo Marco por razón del principio de no discriminación como lo han entendido la jurisprudencia comunitaria, y nacional. Con esta consideración deben decaer los motivos del recurso relacionado con esta cuestión y la relativa a la falta de impugnación directa de la disposición general que excluía a esta clase de personal, y que por ello ha devenido firme y consentida, en tanto esa interpretación supone desconocer los efectos radicalmente nulos de aquellos actos y disposiciones que vulneren disposiciones y principios generales de prevalente aplicación. Y para finalizar procede desestimar el último motivo del recurso de apelación contra la sentencia apelada al no ser cierto que se imponga la participación obligatoria del recurrente en el procedimiento de evaluación profesional, sino que se reconoce el derecho abstracto a participar una vez efectuada la convocatoria a fin de verificar que concurren los requisitos para ello, en tanto estamos ante un derecho susceptible de reconocimiento en las convocatorias efectuadas por la Administración'. Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, que coincide sustancialmente con los anteriores al tratarse en ambos casos de la evaluación del trabajo desempeñado por el funcionario a efectos de la promoción profesional o retributivos, cuestión diferente a la de reconocimiento de servicios previos, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, modificando al respecto el criterio que venía manteniendo esta Sala, que para la incorporación al sistema de carrera horizontal toma como referencia la toma de posesión como funcionario de carrera en la categoría de entrada, y exige desde entonces la permanencia en la misma durante cinco años, lo que supone no reconocer el trabajo prestado en las mismas condiciones profesionales y temporales como funcionario interino, lo que produce el efecto discriminatorio con los funcionarios de carrera que sí se les reconoce desde su nombramiento y toma de posesión, basándose para ello en una consideraciones asociadas a la legalidad y seguridad jurídica, pero que resultan contrarias a los de igualdad, y de mérito y de capacidad'.

Con el precedente judicial reseñado de esta Sala procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada, aún admitiendo la diferencia de criterios jurisdiccionales puesta de manifiesto por la parte apelante y sobre la cual está pendiente de resolver el recurso de casación admitido por el Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia respecto si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada 'condiciones de trabajo' a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera profesional. En particular, si el desempeño de un puesto de trabajo como funcionario interino puede ser computado a los efectos de progresión en la carrera horizontal una vez que el funcionario adquiere la condición de funcionario de carrera. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente.



CUARTO.- En materia de costas procesales, las mismas deben ser impuestas a la parte apelante, al regir el criterio objetivo del vencimiento y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción con el límite de 300 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de sus Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, contra la Sentencia dictada el día 18 de junio de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, en autos del PA nº 115/2018, Sentencia que se confirmar en sus propios términos por ser ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte apelante con el límite fijado en el último fundamento de derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.