Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 842/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 218/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto
el recurso de apelación número 218/2018 interpuesto por D. Pedro Jesús , asistido por la Sra. Letrada Dª.
Rosalía Sánchez Gallardo contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo
513/17 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General
del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado. Y ha pronunciado en nombre de SM el Rey
la siguiente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha once de diciembre de dos mil diecisiete se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta sentencia en el recurso contencioso administrativo 513/17 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se decretaba su devolución al punto de origen.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido, la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Jesús interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo 513/17 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Pedro Jesús contra la resolución impugnada - la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se decretaba su devolución al punto de origen - con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La apelante alega que se denota una falta de motivación y de proporcionalidad de la resolución impugnada pues conforme al art. 57.1 de la LO 4/00 la regla general es la imposición de multa 'en lugar de la devolución', exigiendo la jurisprudencia del TS para la aplicación la sanción subsidiaria de la ley 'la expulsión' una motivación específica. No se razona la elección procedimental, acudiéndose directamente a la devolución y sin que se valore el grado de culpabilidad.

Bajo la referencia a 'motivos humanitarios' se alega que el recurrente se vio obligado a abandonar su país por motivos étnicos y religiosos. Vulnerándose los art. 3 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.



TERCERO.- La Administración se opuso al recurso interesando su desestimación por ser la resolución ajustada a derecho.



CUARTO.- La recurrente, pese a la claridad de los términos de la sentencia de instancia parte de un evidente error y es que la orden de devolución impugnada, acordada no al amparo de las previsiones del art. 57 de la LO 4/00 sino del art 58 de ese mismo texto legal, no comporta la imposición de sanción alguna.

En este sentido debemos invocar la sentencia del Pleno del TC Tribunal Constitucional de fecha 31 de enero de 2013, nº 17/2013, BOE 49/2013, rec. 1024/2004 que señalaba: ' La devolución , en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3.b) LOEx. A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en símisma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la 'función represiva, retributiva o de castigo' ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3 , y 132/2001, de 8 de junio , FJ 3), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario 'como consecuencia de un ilícito' ( STC 48/2003, de 12 de marzo , FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del art. 20.2 LOEx, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx. En suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España. Señalado lo anterior debemos examinar ahora lo dispuesto en el segundo inciso del art. 58.6 LOEx, relativo a la imposición de una prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años.' Declarando en el fallo la nulidad del art. 58.6 en cuanto al inciso ' Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años', sin que en el caso de autos se comprendiese prohibición en tal sentido pero si fuese exigible se respetase, entre otras, la garantía referida a la audiencia del interesado.

No cabe apreciar infracción alguna de las exigencias de debida motivación de la resolución por la que se acordó la devolución del recurrente, por cuanto la misma no sólo permite conocer la razón de decidir en que se fundamenta la decisión administrativa, sino que identifica los hechos que integran el presupuesto de aplicación de las normas invocadas, pues expresamente se señala la procedencia de la devolución, y en las que se ampara la referida decisión.

Como señala el Tribunal Supremo en, entre otras muchas resoluciones, Sentencia en fecha de 22 de febrero 2005, dictada en recurso 3055/2001, el deber de motivación de los actos administrativos que establecía el entonces vigente artículo 54 de la Ley 30/1992, que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución, se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando su control por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

Pero es que, además, la recurrente invoca que la infracción se produce en tanto no se le justifica se acuerde la devolución y no la imposición de multa siendo que el art. 58 no establece tal posibilidad sino que la misma aparecía recogida en el art. 57 y que la doctrina invocada lo es con relación a la expulsión, sin que en el presente supuesto nos encontremos ante la tramitación de expediente de expulsión alguno. En consecuencia, la sentencia de instancia resulta plenamente ajustada a derecho y acorde a la efectiva naturaleza de la resolución impugnada como debidamente identificó el Juez de instancia, señalando la ausencia de carácter sancionador del expediente y la procedencia de la incoación del expediente de devolución dado que la conducta imputada al recurrente no es sino la prevista en el art. 58.3.b al cruzar irregularmente la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta, habiendo superado los elementos de contención fronterizos, extremos que no son realmente controvertidos y sin que entre la fecha de tal hecho y la incoación del expediente haya transcurrido un plazo superior a noventa día ( STS de 29 de septiembre de 2006, rec. 5450/2003.



QUINTO.- En lo que se refiere a las circunstancias humanitarias invocadas debe apreciarse la ausencia de debida exposición de aquellas, realizándose unas meras alegaciones genéricas que no concretan que efectivo riesgo o situación de riesgo concurra en el país de origen del recurrente, que la parte refiere ser Camerun, sin que se concrete siquiera los datos personales que fundamentarían tal invocación, ni se propusiera prueba al efecto, no pudiendo desatender que nos encontramos ante un expediente de devolución, no contraviniéndose la aplicación al caso de las previsiones del art. 58.3.b de la LO 4/00, y sin que se invoque se haya planteado solicitud en el seno de un procedimiento de asilo.

En este sentido, a mayor abundamiento, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en supuestos semejantes. Así en sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, nº 186/2015, Recurso: 92/2015, señalábamos: 'Así, en lo que respecta a la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución debemos significar en primer término, y en el orden procedimental, que como bien se indica en Sentencia, y esta Sala y Sección tiene declarado entre otras en Sentencia de 4 de diciembre de 2014, esa autorización de residencia no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución cuya decisión aquí se recurre, sino que habrá de suscitarse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física.' Razonamientos que son de plena aplicación al caso que nos ocupa, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 300 euros, por todos los conceptos, atendida la naturaleza de la controversia y el tenor de la oposición al recurso articulado por la parte apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús interpuso contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo 513/17, que confirmamos íntegramente. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.