Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 844/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 248/2012 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 248/2012

Partes: 'GISTA, SL' y 'WAYKI, SA' contra la Generalitat de Catalunya y el Ayuntamiento de La Palma de Cervelló

SENTENCIA Nº 844

Ilmos. Sres. Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Eduardo Rodríguez Laplaza

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de 'GISTA, SL' y 'WAYKI, SA', representadas por el procurador de los tribunales Sr. de Anzizu Furest y defendidas por el letrado Sr. Nogues i Olivé, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, siendo parte codemandada el Ayuntamiento de La Palma de Cervelló, representado por el procurador Sr. Guillem Rodríguez y defendido por el letrado Sr. González Ballesteros, en relación con disposiciones generales en materia de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente la votación y fallo para el día 7 de diciembre de 2.016, siendo ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo del ámbito metropolitano de Barcelona de 27 de febrero de 2.012 (no 14 de junio de 2.012, fecha del edicto de publicación), aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de La Palma de Cervelló, incorporando de oficio determinadas prescripciones (DOGC. 22 de diciembre).

Se interesa en la demanda la íntegra anulación del plan por incidir en incoherencia respecto del planeamiento territorial y en incongruencias y errores que lo convierten en arbitrario y vulnerador de la seguridad jurídica.

Subsidiariamente, se interesa la anulación parcial de sus previsiones respecto del Plan de Mejora Urbana 'Can Pongem/Les Roquetes', en lo referido a los siguientes aspectos: 1) La determinación de reservas para vivienda protegida, que habrá de calcularse excluyendo el techo preexistente; 2) El parámetro de densidad, que deberá ser superior, eliminando los errores cometidos y permitiendo alcanzar unas superficies medias de vivienda libre coherentes con los datos socioeconómicos que se desprenden de la Memoria social; 3) Las tipologías edificatorias adecuadas a una mayor densidad de viviendas, que permitan crear ciudad y evitar la dispersión en el territorio; 4) La edificabilidad bruta del sector, aumentándola para dar cumplimiento al principio de sostenibilidad y, conjuntamente con otros parámetros, confirmar un aprovechamiento urbanístico que haga viable económicamente la actuación. Ordenando a las administraciones demandadas la formulación y aprobación de todas estas determinaciones que garanticen la viabilidad de la ejecución del sector.

SEGUNDO. Las actoras, propietarias en el sector de suelo urbano no consolidado 'Cam Pongem-Les Roquetes' delimitado en el plan de autos, comienzan apreciando en este arbitrariedad y vulneración de la seguridad jurídica, particularmente en la decisión de limitar la densidad edificatoria del citado sector, incurriéndose, según un informe de parte que aportan, en tres errores de hecho, a saber: 1) Calcular el techo reservado para vivienda protegida sin tener en cuenta el techo preexistente. 2) Aplicar una ratio de superficie de las viviendas protegidas que no tiene en cuenta que la normativa que regula este tipo de vivienda se refiere a la superficie útil y no a la construida. 3) Determinar, en contra de los informes favorables emitidos y de la propuesta municipal, que el sector no puede soportar adecuadamente la densidad inicialmente establecida.

Igualmente se denuncia en la demanda la vulneración del principio de sostenibilidad económica por la cuestión de la densidad edificatoria, derivada del error de reducir la densidad a 8 viviendas por hectárea, lo que no precisaría de más prueba, pues entra en abierta contradicción con el objetivo de sostenibilidad y utilización racional de un recurso escaso como es el suelo. Se señala también la vulneración del principio de justo reparto de beneficios y cargas y la infracción tanto del principio de autonomía local como del artículo 92 de la ley de urbanismo por aquella reducción de densidad, que invade competencias locales.

Observa también la actora una incongruencia vulneradora de la seguridad jurídica entre las determinaciones del plan impugnado y las del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona, de 20 de abril de 2.010, que aplica al municipio la estrategia de 'Millora urbana i compleció', definida en su artículo 3.16, destacando que el propio informe del Departament d'Habitatge de 4 de agosto de 2.010 obrante a folios 731 a 733 del expediente administrativo puso de relieve que la baja densidad y la tipología de viviendas unifamiliares previstas en el plan no eran coherentes con los criterios del aquel plan territorial. Como consecuencia de esa densidad, el tamaño medio de las viviendas libres pasa a ser de más de 200 m2, lo que entra en contradicción con la recomendación de adoptar en la ordenación tipologías plurifamiliares, conforme a la estrategia urbana atribuida. Además, el apartado 3 del artículo 3.16 del plan territorial prohíbe el crecimiento en suelo urbanizable, pues para la estrategia citada se ha de limitar el crecimiento al suelo urbano, delimitando el plan de autos dos sectores de suelo urbanizable (Can Ollé y Can Benet), vulnerando la coherencia y estableciendo para estos unas densidades más altas que las establecidas para el suelo urbano no consolidado.

TERCERO. Las demandadas, por su parte, entienden que el acuerdo de 3 de noviembre de 2.011 justifica las medidas al respecto adoptadas en su punto 3.1.3, no imponiendo ninguna prescripción y limitándose a pedir al Ayuntamiento que justifique lo que dice. Las determinaciones impuestas vienen justificadas por la topografía del sector. Además, ni en la Memoria justificativa de la aprobación provisional ni en el primer texto refundido aprobado, ni en la fichas del sector incorporadas a la normativa se hace referencia alguna a la preexistencia de edificaciones en el ámbito. Se han puesto en relación los criterios de razonabilidad y legalidad, vistas las pendientes existentes y los viales en pendiente, no adecuados para dar servicio a las nuevas viviendas, por lo que es necesario reducir la densidad para que quepan las viviendas en suelo apto para la transformación urbanística. Y dado que el acuerdo de 3 de noviembre de 2.001 sólo pedía la justificación de la capacidad del sector, sin que impusiese ninguna prescripción concreta al respecto, sólo cuando el Ayuntamiento justificó su propuesta y a su vista, se pronunció la Comisión de Urbanismo el 14 de julio de 2.011. Cita el artículo 92.2 de la ley urbanística, que permite que los acuerdos de suspensión y denegación a que se refieren sus letras b) y c) del apartado 1, puedan fundamentarse en motivos de interés supramunicipal, de legalidad y de racionalidad urbanística, con cita de la jurisprudencia recaída en torno a las competencias de la Comisión en relación al desarrollo sostenible y la utilización racional del territorio, recordando que ya el anterior plan preveía para el sector una densidad de 3,5 viviendas por hectárea (45 viviendas) y una edificabilidad de 0,17 m2t/m2s.

En cuanto a las relaciones del plan de autos con el Territorial Metropolitano de Barcelona, afirman las demandadas la coherencia entre ambos, con cita de los objetivos señalados en el artículo 3.16.2 de este y del 3.4. El anterior plan general preveía dos sectores, uno de suelo urbanizable delimitado (Can Ollé), que el nuevo plan mantiene ajustando su delimitación, y otro de suelo urbanizable no delimitado (Can Gispert), que el nuevo plan desclasifica. El Plan Parcial de Can Ollé se divide en tres ámbitos discontinuos, coincidiendo el 1 y el 2 prácticamente con el plan vigente y los ajustes efectuados sólo inciden en los suelos de protección preventiva. El 3, pese a ser de nueva creación, está destinado íntegramente a sistema de equipamientos con el uso público de zona de huertos urbanos. La conformidad y coherencia con el plan territorial se confirma en el informe del Instituto de Estudios Territoriales de 20 de mayo de 2.010, cuando dice que los ámbitos discontinuos que forman el sector Can Ollé se adecuan a la estrategia de centro urbano, atendiendo a las características que la normativa del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona define para este tipo de operaciones. Remarcan las demandadas que las cesiones en zona verde se producirán en el ámbito de Can Ollé 3, al otro lado de la riera, señalado en el plan territorial dentro de la categoría de espacios de protección especial por su interés natural y agrario. Citan el artículo 2.6 del plan territorial, regulador de los espacios de protección especial y la excepcionalidad que contempla. De otra parte, respecto de la estrategia de centros urbanos dentro de los conjuntos urbanos municipales, acuden al 3.6, que establece una serie de objetivos que han de alcanzar los planes de ordenación urbanística municipal a la hora de preservar y potenciar las áreas que tienen asignada esa estrategia. En cuanto al último, el plan de autos ha previsto la conexión de Can Ollé y Can Benet con la carretera BV-242 mediante una rotonda que ha de ir a cargo del primero y que servirá de acceso al núcleo por el oeste, haciéndose cargo también este sector de la mejora de un paso bajo la riera hasta llegar al camí dels Roures. Y, en lo referido al sistema de espacios abiertos, el plan impugnado concuerda con la estrategia del territorial metropolitano.

CUARTO. Sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre las relaciones entre el plan impugnado y el Territorial Metropolitano de Barcelona, comenzando ahora por la detección por la parte actora de una serie de contradicciones y errores sustanciales entre los mismos documentos que componen el propio plan de autos, ello por remisión al apartado 5 del informe técnico de parte elaborado a su instancia, realizado por el arquitecto Sr. Humberto , cabe recordar que ya el artículo 10, tanto del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, como del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, aprobando un nuevo texto refundido, contienen una serie de reglas generales de interpretación del planeamiento urbanístico, en orden a salvar por dicha vía, cuando en un caso concreto y determinado se plantee, las incongruencias, errores o contradicciones en que eventualmente pudiera incurrir.

A su tenor, sin que a esta Sala le corresponda efectuar nuevos redactados del plan que en esos puntos no se proponen, ni siquiera en sustitución de las disposiciones del mismo que eventualmente anulase ( artículo 71.2 de la ley jurisdiccional ), las dudas en la interpretación del plan producidas por imprecisiones o por contradicciones entre documentos de igual rango normativo se resuelven atendiendo los criterios de menor edificabilidad, de mayor dotación para espacios públicos y de mayor protección ambiental y aplicando el principio general de interpretación integrada de las normas. En el supuesto de conflicto irreductible entre la documentación imperativa del planeamiento urbanístico que no pueda ser resuelto atendiendo los criterios generales del ordenamiento jurídico, prevalece lo que establezca la documentación escrita, a menos que el conflicto se refiera a cuantificación de superficies de suelo, supuesto en el cual hay que atenerse a la superficie real. Y en el supuesto de que diversas normas o medidas restrictivas o protectoras, tanto las derivadas de la legislación sectorial o de sus instrumentos específicos de planeamiento como las de carácter urbanístico, concurran en un mismo territorio y comporten diferentes grados de preservación, se tiene que ponderar el interés público que tenga que prevalecer y buscar la utilización más racional posible del territorio.

QUINTO. Continuando, por razones sistemáticas, con las relaciones entre el plan impugnado y el Territorial Parcial Metropolitano de Barcelona, se ha de notar que los planes territoriales parciales constituyen instrumentos de desarrollo no del planeamiento 'urbanístico', sino del 'territorial', en los términos prevenidos en la Ley autonómica 23/1983, de 21 de noviembre, de Política Territorial, en cuyo artículo 12.1 se dispone que los planes territoriales parciales definen los objetivos de 'equilibrio de una parte del territorio' de Cataluña y son el 'marco orientador' de las acciones que se emprendan, mientras que su artículo 11.4 establece que los planes de ordenación urbanística serán coherentes con las determinaciones del Plan Territorial General y de los planes territoriales parciales y facilitarán su cumplimiento.

Sin que la posterior Ley 3/1984, de 9 de enero, de medidas de adecuación del ordenamiento urbanístico de Cataluña, estableciese ninguna peculiaridad en cuanto a una eventual ordenación jerárquica entre tales clases de planes, urbanísticos unos y territoriales otros, no siendo hasta el momento de la refundición llevada a cabo mediante aquel Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, cuando en sus artículos 17.1 y 18 se establecieron ciertas consideraciones o matizaciones al respecto, al disponer el último precepto citado la necesidad de que los planes de ordenación urbanística fuesen 'coherentes' con las determinaciones del plan territorial general y de los planes territoriales parciales, facilitando su cumplimiento. Coherencia también perseguida, en similares términos, por los respectivos artículos 13.2, tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , como del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, y en los artículos 13.2 y 55.5 , 60.2 , 61.2 , 87.3.a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto .

Criterio este de 'coherencia' que si bien no supone sin más el establecimiento de una relación estricta de carácter exclusiva y meramente jerárquico entre los planes territoriales y los urbanísticos, impone en cualquier caso que la misma relación jerárquica existente entre las diversas especies de planes territoriales también asista a estos respecto de los urbanísticos, siquiera sea en cuanto derivada de la indicada relación de coherencia entre unos y otros que, como no podría ser de otra manera, va de abajo hacia arriba, y no a la inversa.

SEXTO. Pues bien, el Plan Territorial Metropolitano de Barcelona contiene una serie de normas, unas territoriales y otras del paisaje (sus directrices del paisaje fueron declaradas nulas por sentencia de esta Sala número 687, de 2 de octubre de 2.012 , recurso ordinario 277/2010, publicada en el DOGC. 14-5-13). El rango que corresponde a sus normas territoriales viene establecido en su artículo 1.8, que establece tres clases de disposiciones con diversa intensidad normativa, las normas, las directivas y las recomendaciones, disponiendo lo siguiente:

'Article 1.8. Vinculació normativa de les determinacions

1. A través del conjunt de la seva documentació, el Pla estableix normes, directrius i recomanacions que es distingeixen pel seu redactat o per la seva expressió gràfica.

2. Normes són aquelles disposicions de formulació precisa i d'obligat compliment pel planejament urbanístic, pels projectes d'infraestructures i per les altres actuacions en el territori que són objecte de regulació.

Directrius són disposicions que defineixen estratègies o pautes d'actuació que han d'ésser concretades en documents normatius de menor escala, especialment pel planejament urbanístic.

El Pla fa així mateix diverses recomanacions que considera adients per a un desenvolupament positiu del territori però que entén sotmeses a les valoracions d'oportunitat o conveniència que l'administració competent pugui fer en el moment de l'actuació, amb el benentès que caldrà, quan es doni el cas, justificar en el projecte tècnic corresponent els motius pels quals no se segueixen les recomanacions del Pla.

3. Els plànols d'ordenació i les normes d'ordenació territorials són els documents que contenen les normes, directrius i recomanacions del Pla, les quals han d'ésser interpretades en el marc del discurs que el conjunt de documents que l'integren expressa. Les normes i les directrius són d'obligat compliment i vinculen tant als particulars com a l'administració.

Su artículo 3.2.2 establece que los objetivos y finalidades del sistema de asentamientos que se enumeran en su apartado 1 tienen el rango de principios rectores y han de informar, en ausencia de determinaciones normativas más específicas, la toma de decisiones en el planeamiento urbanístico. Por su parte, los artículos 3.4, 3.5.4, 3.6.2 y 3.16 establecen lo siguiente:

'Article 3.4 Assentaments, planejament urbanístic i estratègies de desenvolupament

1. Els àmbits dels nuclis i àrees urbanes i de les àrees especialitzades assenyalats en els plànols comprenen el sòl urbà i urbanitzable previstos en el planejament urbanístic vigent, d'acord amb la informació disponible en el moment de la redacció del Pla. En cas de dubte o contradicció, prevaldrà l'àmbit que realment tingui el sòl urbà i l'urbanitzable en els instruments urbanístics que estiguin aprovats definitivament en el moment de l'aprovació definitiva del Pla territorial.

(...)

3. D'acord amb el que disposa l'article 1.16, el Pla no afecta les expectatives del planejament vigent pel que fa al sòl urbà i urbanitzable, llevat dels casos en què s'assenyali de manera expressa l'objectiu de desclassificació total o parcial com a sòl urbanitzable de determinades peces de sòl. Tanmateix, les estratègies que s'estableixen per a cada àrea han de ser tingudes en compte com a referències vinculants en les revisions dels plans urbanístics, en les modificacions que afecten les superfícies de sòl urbà o urbanitzable i en l'avaluació de l'oportunitat de desenvolupar sectors de sòl urbanitzable no delimitat.'

'Article 3.5 Tipus d'estratègies de desenvolupament

4. Les estratègies per als nuclis i àrees urbanes que no es troben substancialment inclosos en continus urbans intermunicipals són les següents:

- Creixement mitjà

- Creixement moderat

- Millora urbana i compleció

- Manteniment del caràcter rural

Per a aquests nuclis i àrees urbanes i per a àrees especialitzades, el Pla estableix diferents estratègies en funció de l'entitat, les característiques, l'accessibilitat i la disponibilitat de sòl físicament apte per a un creixement per extensió.'

'Article 3.6 Centres urbans

2. Els Plans urbanístics han de preservar el caràcter i les funcions urbanes d'aquestes àrees i els han de potenciar, especialment en aquells casos en què siguin referents urbans d'àrees especialitzades de caràcter residencial i/o d'activitat econòmica, d'acord amb els següents objectius:

- Manteniment i potenciació de les funcions urbanes establertes.

-Ampliació del seu abast físic i de les seves funcions urbanes quan aquests centres siguin l'espai urbà de referència d'altres teixits urbans especialitzats.

-Conservació i potenciació del seu caràcter mixt pel que fa a la relació entre residència i activitat.

-Dotació d'espais per a equipaments col lectius adequats al seu àmbit de servei.

-Millorar el seu nivell d'accessibilitat global especialment per a vianants i transport públic.a

Abril 201-Dotació d'espais públics per a vianants proporcionats a la seva dimensió i el seu nivel de servei.

-Dotació d'aparcaments proporcionats a la seva dimensió i el seu nivell de servei.

'Article 3.16 Millora urbana i compleció

1. El Pla estableix aquesta estratègia en aquells nuclis i àrees urbanes que per la seva petita dimensió no tenen capacitat per a estructurar extensions urbanes o que no disposen de sòl físicament apte per a la urbanització o que tenen un baix nivell d'accessibilitat. L'objectiu d'aquesta estratègia és la recuperació i millora d'aquests nuclis com a patrimoni urbanístic, mitjançant el foment de la residència associada a les activitats rurals, a les activitats professionals desconcentrades, i a la segona residència de reutilització, i també als serveis turístics de qualitat i petita escala.

2. D'acord amb aquesta estratègia, els plans d'ordenació urbanística municipal corresponents s'han de centrar en el manteniment, la reconstrucció i millora de les trames urbanes existents amb especial atenció al manteniment de la tipologia arquitectònica dominant en el lloc. Tanmateix, els plans d'ordenació urbanística municipal poden determinar, mitjançant la delimitació i l'ordenació precisa del sòl urbà d'aquestes àrees, petites extensions encaminades a la compleció de l'assentament, la regularització de la franja perimetral o, en el seu cas, a ubicar correctament un nou element d'activitat econòmica o equipament. Els petits creixements han de ser suficients per a atendre les necessitats internes del nucli, llevat del cas que no fos possible per les condicions físiques de l'entorn (forts pendents, talls orogràfics, riscos o incompatibilitat per protecció paisatgística aprovada).

3. Les extensions dels nuclis que es proposin en els plans d'ordenació urbanística municipal només es poden classificar com a sòl urbà i han de tenir una ordenació precisa de l'edificació definida en el mateix Pla (...) 2010

4. Els objectius i línies d'acció de l'estratègia de millora i compleció aquí assenyalats s'han de considerar adequats també per a qualsevol nucli de petita grandària encara que s'hi hagin establert estratègies que possibiliten una major extensió de l'àrea urbana.

5. L'assenyalament d'aquesta estratègia en nuclis que formin part del sòl no urbanitzable en municipis amb planejament d'ordenació urbanística municipal, o que no tinguin establert el seu règim de sòl per estar en municipis sense planejament, no implica la seva necessària classificació com a sòl urbà en la revisió o formulació del pla municipal. El POUM pot mantener el règim de sòl no urbanitzable si es considera l'adequat per a la consecució dels objectius urbanístics que pretengui, dins dels límits establerts per aquest article.'

SÉPTIMO. De otra parte, en el estricto ámbito del plan urbanístico de autos y en relación con la problemática referida a la autonomía municipal y competencias de la administración autonómica a la luz de los nuevos principios organizativos introducidos por los artículos 137 y 140 de nuestra Constitución , existe una abundante jurisprudencia, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.990 (recogida entre otras muchas en la de 1 de diciembre de 2.014, Sala Tercera, Sección Quinta, recurso 3659/2012), que viene declarando que la Constitución atribuye a los municipios autonomía para la gestión de sus intereses. Esta es su finalidad u objeto y, por tanto, la base para una definición positiva y negativa de la autonomía, pues, positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación de los intereses locales y supralocales dentro de tales materias o asuntos; negativamente, la autonomía no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de los propios de la entidad local. Además, como con reiteración señala la jurisprudencia, no puede pasarse por alto la acomodación que sufrió el artículo 41 del texto refundido de la anterior Ley del Suelo de 1.976 (artículos 79 y siguientes de los Decretos Legislativos 1/2005, de 26 de julio y 1/2010, de 3 de agosto) con la diferenciación de aspectos reglados y discrecionales y, en ambos supuestos, por razón de intereses locales o supralocales.

Tal doctrina jurisprudencial ha señalado que una acomodación de tales preceptos al principio constitucional de la autonomía municipal ha de concretar la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento en los siguientes términos:

1) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados, pues es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados: A) si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal; B) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

2) Aspectos discrecionales. También aquí es necesaria aquella subdistinción, a saber: A) determinaciones del plan que no inciden en materias de interés comunitario. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto, a) serán viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia; b) no serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad, debiendo prevalecer en este terreno el modelo físico que dibuja el municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento. B) Determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior, donde, además de lo ya dicho antes en el apartado a), aquí, y dado que en la relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último ( STC 170/1.989 ), resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria.

El carácter no solo local sino también autonómico del plan general, unido a las exigencias de celeridad propias del principio de eficacia, conduce a la conclusión de que en la actuación de sus competencias la Comunidad Autónoma puede introducir directamente modificaciones en el plan, siempre dentro de ciertos límites. Son éstos, ante todo, los fijados por la definición de las competencias autonómicas y además los siguientes: a) los derivados del principio de la participación ciudadana en la elaboración del planeamiento para dotar a éste de la necesaria legitimación democrática y que impone que toda modificación sustancial excluya la posibilidad de su introducción directa por la Comunidad, dada la necesidad de reiterar el trámite de información pública; y b) los impuestos por el principio de la autonomía municipal: si la modificación establecida por la Comunidad Autónoma en el marco de sus competencias no es sustancial, pero tiene, en otro ámbitos del plan, repercusiones que permiten diferentes soluciones, la modificación exigirá la decisión al respecto del municipio, lo que habrá de dar lugar a la suspensión del acuerdo de aprobación definitiva; será de indicar que hoy la Comunidad Autónoma no puede examinar el plan en todos sus aspectos, dependiendo el ámbito de su conocimiento y decisión, por un lado, de que se trate de aspectos reglados o discrecionales y, por otro, de que las determinaciones afecten o no a intereses supralocales. Los aspectos discrecionales del planeamiento cuyas determinaciones no incidan en materias de interés comunitario, en cuanto trazan el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores, han de calificarse como normas estrictamente municipales y, por lo tanto, serán únicamente viables controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero no serán en cambio admisibles revisiones de oportunidad, pues en este terreno debe prevalecer el modelo físico que dibuja el municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana en el curso del procedimiento. En el mismo sentido ha de entenderse que el control de legalidad incluye el examen del plan a la luz de las exigencias de los principios generales del derecho puesto que éstos, al integrar precisamente en su más íntima esencia el ordenamiento jurídico, quedan plenamente incluidos en el ámbito del principio de legalidad, pues la Administración no sólo está sujeta a la ley sino también al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ), es decir, a algo distinto de la ley y que se identifica con los principios, como ya puso de relieve la exposición de motivos nuestra ley jurisdiccional. Son los principios la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas y, así, al informar todo el ordenamiento jurídico ( artículo 1.4 del Código Civil ), y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, resulta claro que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquellos y más concretamente a las del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. En conclusión, el carácter discrecional de un aspecto del planeamiento, en ausencia de intereses supralocales, excluye, sí, el control de oportunidad, pero no el de legalidad, y más concretamente el que se desarrolla a la luz de los principios generales del Derecho.

OCTAVO. El acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo del Ámbito Metropolitano de Barcelona de 3 de marzo de 2.011 suspendió la aprobación definitiva del plan de autos hasta que mediante un texto refundido se incorporasen, entre otras, la prescripción 1.5.1, que exigía completar las fichas normativas de los polígonos de actuación urbanística y planes de mejora urbana con la cuantificación del número de viviendas destinadas a las diversas modalidades de residencial, con el criterio que la ratio de vivienda protegida no debía ser superior a los 100 metros cuadrados de techo por vivienda y, consecuentemente, ajustar la densidad, si procediese, y la 1.6.1, a cuyo tenor debía justificarse, en el Plan de Mejora Urbana Can Pongem-Les Roquetes, la capacidad del territorio para implantar la tipología de viviendas plurifamiliares y/o unifamiliares en hilera y limitar el aumento de la densidad, si procediese.

Se razonaba en el punto 3.1.3 de tal acuerdo que se había aumentado la densidad hasta 13 viviendas por hectárea (181 viviendas), y disminuido la edificabilidad hasta 0,15 m2t/m2s, previéndose en la memoria social 59 viviendas de protección oficial de 110m2t cada una y 122 libres de 120m2t cada una pero, teniendo en cuenta que el techo protegido es el 30% y que para hacerlo coherente con la legislación sectorial y diversificar su tipología se había de prever una ratio por vivienda protegida en el entorno de 90 m2t cada una, el número mínimo de viviendas de protección oficial había de ser de 70, lo que comportaba que la ratio de vivienda libre fuese de 131 m2t/m2s, lo que implica un modelo de vivienda libre en hilera o mixto plurifamiliar y aislada en un ámbito con pendientes superiores al 20% y con múltiples preexistencias de edificaciones residenciales aisladas que condicionaban fuertemente la futura ordenación. Consideró por ello la Comisión que había de justificarse la capacidad del territorio para implantar la categoría de viviendas plurifamiliares o unifamiliares en hilera y limitar el aumento de la densidad, si fuese preciso.

Aprobado el texto refundido por el Ayuntamiento el 18 de abril de 2.011, no fue aceptado por la Comisión, que el día 14 de julio de 2.011 mantuvo la suspensión de la aprobación definitiva hasta la incorporación de, entre otras, la prescripción 1.4.1, que ordenaba reajustar la ficha del Plan de Mejora Urbana de Can Pongem limitando el aumento de la densidad únicamente para la vivienda protegida, para poder dar cobertura coherente a su tipología, atendida la reserva necesaria, lo que comportaba limitar la densidad a 8 viviendas por hectárea (108 viviendas) de las cuales 63 serían de protección pública. Entendió la Comisión cumplida la anterior prescripción 1.5.1 pero, en cuanto a la 1.6.1, tras señalar que el texto refundido incorporó la justificación pedida, reduciendo en base a ella la densidad del sector a 10 viviendas por hectárea, entendió que, al presentar el terreno pendientes superiores al 25%, ello comportaría una difícil implantación de las edificaciones, más al estar parcialmente consolidado con casas unifamiliares extendidas por todo el ámbito, que tienen accesos viarios con tramos superiores al 20% de pendiente, lo que consideró inadecuado para soportar nuevas viviendas pero, teniendo presente, no obstante, la nueva reserva de vivienda de protección oficial, consideró más adecuado el destinar el aumento de la densidad sólo a esta, para poder dar cobertura coherente a su tipología, lo que comporta limitar la densidad en la forma dicha. Tras un nuevo texto refundido elaborado por el Ayuntamiento, fue el plan aprobado definitivamente el día 27 de febrero de 2.012.

Las anteriores prescripciones, como se ve, vienen relacionadas con el tema de la vivienda de protección oficial, de evidente competencia autonómica por subyacer en él importantes intereses supramunicipales, sin perjuicio de los criterios de legalidad y racionalidad urbanística a que aluden las demandadas ( artículo 92.2, en relación al 87.2, 3 y 4 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , y sus homólogos en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio), vistas las importantes pendientes existentes y los viales en pendiente, no adecuados para dar servicio a las nuevas viviendas, por lo que era necesario reducir la densidad edificatoria para dar cabida a las viviendas en suelo apto para la transformación urbanística ( artículo 9 de los Decretos Legislativos 1/2005 y 1/2010), sin que la decisión al respecto exceda de las facultades resolutorias que a tal administración otorga el artículo 92 del Decreto Legislativo 1/2010 , como el 90 del 1/2005.

NOVENO. El perito procesal que intervino en autos, Sr. Jose Enrique , al que ninguna cuestión específica se le planteó en relación con el justo reparto de beneficios y cargas cuya vulneración también se denuncia en la demanda (sin acreditarse por tanto), considera en todo caso (en sustancial consonancia con el resultado de la pericial elaborada por el Sr. Luis Enrique en otro proceso y traída a este), incorrecta la concreción de las prescripciones impuestas por la Comisión de Urbanismo respecto del número total de viviendas y su distribución entre vivienda libre y protegida, al no tener en cuenta el artículo 57.3 de la Ley de Urbanismo , cuando establece el porcentaje de reserva de vivienda protegida respecto de la habitabilidad de nueva implantación, de forma que, para calcular la superficie y el número de viviendas protegidas, se ha de restar de la edificabilidad total del sector la edificabilidad ya existente, lo que no consta explícitamente en la ficha del plan de mejora urbana, pero en el expediente se estima en 4.250 m2.

En tal consideración coincide también el informe del Departament d'Habitatge de 20 de abril de 2.010, obrante a folios 731 a 733 del expediente administrativo que, aunque referido al documento anterior a la aprobación provisional, no deja de destacar que en aplicación del artículo 57.3 de la Ley de Urbanismo correspondería una reserva mínima para vivienda de protección oficial del 30% del techo que se califique para uso residencial de nueva implantación, del que un 20% se ha de destinar para vivienda protegida de régimen general y especial y un 10% de precio concertado y, dado que se desconoce el techo residencial de nueva implantación del plan de mejora urbana 'Can Vidal' no es posible evaluar si las reservas se ajustan a la normativa, siendo necesario cuantificarlo en el global del plan de ordenación urbanística municipal y justificar el cumplimiento de las reservas, siendo necesario que el plan distinga entre el suelo residencial de nueva implantación y el efectivamente ya materializado.

Cuestión única en la que la demanda deberá ser aceptada, sin perjuicio de sus efectos sobre la densidad edificatoria a establecer pues, anuladas las específicas directrices del paisaje contenidas en el Plan Territorial Metropolitano de Barcelona por la sentencia antes citada, la coherencia que el planeamiento urbanístico debe guardar con el territorial de que se trata debe mantenerse en todo caso, de modo similar a la jerarquía normativa entre planes urbanísticos (con la excepción en su caso de los planes especiales, en función de su misma especialidad), en el campo de las normas territoriales de este, de forma que el precepto territorial desplaza al urbanístico, no siendo tan clara la aplicación de la jerarquía en el campo de las directrices generales (diferentes de las del paisaje y que constituyen meras estrategias a definir y concretar en otros instrumentos, especialmente en los planes) y en de las recomendaciones del plan territorial (dirigidas al futuro planeamiento), debiendo en estos casos estarse al valor que corresponda a cada directriz o recomendación.

DÉCIMO. De forma que, cuando el citado perito procesal dice que el plan aquí impugnado resulta incoherente con el territorial, no desciende a estudiar el valor de cada norma territorial a que se refiere, de entre las enumeradas en el artículo 1.8 del plan territorial, ni a determinar si debe prevalecer lo establecido en el plan urbanístico o en el territorial y, en el menor de los casos, no efectúa una labor de contraste entre ambos planes a efectos de la aplicabilidad de uno u otro en cada caso, ni expone si, en su caso, se está refiriendo a las normas, a las directrices o a las recomendaciones del territorial. Los objetivos del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona que se enumeran en su artículo 3.2.1 tienen, según el 3.2.2, que 'informar el planeamiento futuro', pero el artículo 1.8, como se ha visto, establece que las directrices son disposiciones que únicamente definen estrategias o pautas de actuación que han de ser concretadas en documentos normativos de menor escala, especialmente por el planeamiento urbanístico.

Así que, no refiriéndose estrictamente las directrices establecidas en el planeamiento territorial para los suelos de 'Millora urbana i compleció' al número de viviendas por hectárea, y con independencia de si una diferente densidad edificatoria pudiera haber resultado o no más adecuada, la pregunta no formulada al perito es la razón por la cual pudiera resultar incoherente el establecimiento de una densidad de 8 viviendas por hectárea y no otra distinta como, por ejemplo, la de 9,3 viviendas por hectárea fijada en la aprobación inicial de 15 de enero de 2.010, o la de 13 fijada en la aprobación provisional de 12 de noviembre siguiente. El artículo 3.5.4 del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona contiene estrategias encaminadas a la consecución de los objetivos y finalidades perseguidas por el 3.2.2 y el 1.8, sin que exista una norma o directriz precisa que establezca el número de viviendas por hectárea, que en el terreno estrictamente urbanístico es cuestión discrecional de la administración planificadora, correspondiendo las competencias sobre viviendas de protección oficial a la autonómica, como se desprende también, aunque no sea del caso, del contenido de la disposición transitoria tercera del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto . Por su parte, el art 3.5.4 del plan territorial únicamente establece estrategias que forman parte del 3.2 y del 1.8, mientras que el 3.6 es intrascendente para el caso, no existiendo en el plan territorial disposiciones con rango de norma del 1.8 que establezcan el número de viviendas por hectárea.

Por su parte, el artículo 3.16.5 dispone que la estrategia de Millora urbana i compleció a que se refiere en núcleos que formen parte del suelo no urbanizable en municipio con planeamiento de ordenación urbanística municipal, o que no tengan establecido su régimen de suelo por carecer de planeamiento, no implica su necesaria clasificación como suelo urbano en la revisión o formulación del plan municipal, pudiendo el plan de ordenación urbanística municipal mantener el régimen de suelo no urbanizable si se considera el adecuado para la consecución de los objetivos urbanísticos que pretenda, dentro de los límites establecidos por el precepto.

No cosa distinta se desprende del restante contenido del ya antes citado informe del Departament d'Habitatge de 20 de abril de 2.010, donde no se pone de relieve que la densidad escogida y la tipología de viviendas unifamiliares prevista en el plan resulte incoherente con los criterios del plan territorial, limitándose a constatar que el plan de autos delimita dos polígonos de actuación de pequeñas dimensiones y establece tres planes parciales, uno de suelo exclusivamente industrial. El techo residencial de nueva implantación sumaría unos 51.400 m2t, con un potencial de 400 nuevas viviendas, previéndose quince nuevas viviendas en el Plan de Mejora Urbana Can Vidal, al objeto de facilitar la urbanización y cesiones no realizadas en su momento. También prevé 20 nuevas viviendas y la reordenación del ámbito, que no cuenta con los servicios necesarios. Afirma el documento que las densidades son muy bajas en suelo urbano no consolidado, aunque aún lo eran más las del planeamiento revisado. En los ámbitos de crecimiento en suelo urbano propone tipologías unifamiliares y plurifamiliares aisladas y unifamiliares en hilera, cuyo tamaño medio rondaría los 160 m2t. Por el contrario, en el suelo urbanizable se plantean plurifamiliares aisladas, que tendrían un tamaño medio de 125 m2t.

Según la Memoria del plan -sigue el mismo informe-, para evitar la densificación del núcleo se ha limitado la construcción de viviendas plurifamiliares únicamente a aquellas parcelas ya construidas con esta tipología, añadiendo que, atendida la estrategia urbana que le asigna el Plan Territorial Metropolitano de Barcelona, por lo que afirma la mera conveniencia de revisar esta opción del plan.

El propio perito Sr. Jose Enrique , que se refiere a ratios de vivienda de protección oficial que considera más adecuadas a la realidad (sin decir que las adoptadas resulten contrarias a la normativa de aplicación, que establece unas reservas de carácter mínimo), preguntado finalmente por vía aclaratoria para que indique exactamente cuál es la incoherencia que observa entre el Plan Territorial Metropolitano de Barcelona y la ordenación del sector derivada del plan de autos, da una respuesta insatisfactoria al respecto, sin cita de precepto jurídico alguno.

El artículo 3.16 del tan citado Plan Territorial Metropolitano de Barcelona, en fin, al establecer la estrategia de 'Millora urbana i compleció', no habla de superficies o de densidades edificatorias, no estando prohibido el modelo de vivienda libre o de protección oficial de la superficie media que resulta del plan de autos según la pericial practicada y que, aunque resulte en algún caso llamativa, no deja por ello de tener su propio mercado, por lo que nada obsta, en principio y a salvo lo antes dicho sobre la necesidad de que el plan distinga entre el suelo residencial de nueva implantación y el efectivamente ya materializado, a la densidad finalmente fijada.

UNDÉCIMO. En lo referido a la pretendida inviabilidad económica del plan de autos, existe en él una evaluación económica y financiera, destacando como regla general la jurisprudencia (por todas STS. 25-2-15, Sala Tercera, Sección Quinta, recurso 858/2013 ) la necesidad y exigencia de su concurrencia como elemento esencial de los diversos instrumentos de planeamiento, sin que para su validez sea precisa que consten en ella las cantidades precisas y concretas cuya inversión sea necesaria para la realización de las previsiones del plan (detalle que es propio de los concretos proyectos en que aquéllas se plasmen), siendo suficiente, a fin de que los planes no nazcan en el puro vacío, que la vocación de ejecución y de real materialización que éstos tienen venga apoyada en previsiones generales y en la constatación de que existen fuentes de financiación con que poderse llevar a efecto el plan. De manera que la jurisprudencia haya requerido, entre la documentación de los planes, la necesaria previsión del capital exigido por las actuaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación, para concluir que su ausencia vicia el plan, al convertirlo en mera apariencia, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo, pues la exigencia de la evaluación económica y financiera es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento, bien que su alcance y especificidad sean diferentes en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general, mientras que los planes parciales y especiales han de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista.

Evaluación en el caso existente y cumplidora de las exigencias jurisprudenciales antes indicadas para el caso de un plan general, conteniendo un apartado 1.4 referido a la viabilidad del plan en general, donde se valoran en particular los costes de urbanización de los diversos sectores y la viabilidad del plan a partir de la repercusión de las cargas de urbanización. Igualmente existe un informe de sostenibilidad económica (apartado 2) donde se contempla la suficiencia y adecuación del suelo, los recursos existentes e ingresos previstos como derivados de cesiones y de la actuación urbanística, así como una evaluación de los costes y gastos derivados y de los de financiación y mantenimiento de las infraestructuras a lo largo de la vigencia del plan, concluyendo en el impacto positivo de la actuación en las finanzas públicas.

Conclusión que, a falta de cuestiones al respecto planteadas al perito Sr. Jose Enrique , no deja de corroborar el Sr. Luis Enrique quien, no dejando de señalar las importantes pendientes existentes, considera rentables todos los sectores en sus diversos cálculos (por más que pueda considerar en algunos el beneficio como insuficiente), particularmente el sector de autos, 'Can Pongem/Les Roquetes', incluso reajustando los datos de edificabilidad de vivienda de protección pública y concertada en relación con la edificabilidad de obra nueva. Ello con independencia de sus consideraciones en orden a la mayor idoneidad de la alternativa que propone de vivienda libre plurifamiliar en lugar de unifamiliar, por acercarse más al concepto de sostenibilidad y por ser, obviamente, más rentable. Consideraciones que no suponen ni acreditan que la alternativa concreta escogida por el planificador, justificada en la forma expuesta en el anterior fundamento séptimo, resulte errónea, actuada al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación.

DUODÉCIMO. Visto el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , la estimación parcial del recurso y las dudas de hecho y de derecho presentes en el supuesto enjuiciado, no procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación y resolviendo dentro de las pretensiones de las partes y de los motivos del recurso y de la oposición, atendido además el resultado de la prueba obrante en autos

Fallo

1) ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de 'GISTA, SL' y 'WAYKI, SA' contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo del ámbito metropolitano de Barcelona de 27 de febrero de 2.012, aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de La Palma de Cervelló, acuerdo e instrumento de planeamiento que ANULAMOS únicamente en cuanto a la concreción efectuada por la Comisión de Urbanismo respecto del número total de viviendas y su distribución entre vivienda libre y protegida.

2) ORDENAMOS a la Comisión Territorial de Urbanismo del ámbito metropolitano Barcelona que, en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución y en el ejercicio de sus competencias urbanísticas propias, efectúe esa concreción y distribución calculando la reserva de vivienda de protección oficial, con todas sus consecuencias inherentes, en función de la habitabilidad de nueva implantación del sector, debiendo calcular la superficie y el número de viviendas protegidas en consideración a la edificabilidad total, descontada la edificabilidad ya existente, haciéndolo constar específicamente en la ficha correspondiente del plan de mejora urbana de autos.

3) DESESTIMAMOS el recurso interpuesto en todo lo demás.

4) NO EFECTUAMOS condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, procédase a la publicación de su parte dispositiva, por parte de la administración demandada, en los mismos periódicos oficiales donde en su momento fue publicada la resolución anulada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponer frente a ella (sin que puedan simultanearse ambos recursos, en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2.007), bien recurso de casación ante la Sala Tercera de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado y que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala sentenciadora, bien recurso de casación ante la Sección de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere el segundo inciso del artículo 86.3 de la ley jurisdiccional , cuando se fundase en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En cualquiera de ambos casos el recurso deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección sentenciadora en el plazo de los 30 días siguientes al de la notificación de esta resolución, con el cumplimiento, en sus casos, de los requisitos enumerados en los artículos 86, 87 y siguientes, debiendo tenerse presente el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2.016).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.