Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 844/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 207/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 207/2017
Partes: Samuel
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA
S E N T E N C I A Nº 844
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 207/2017, interpuesto por
Samuel , representado por la Procuradora de los Tribunales NEUS BASCUÑANA MAS y asistido de Letrado,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 3 Girona (UPSD Cont.Administrativa 3) dictó en el Procedimiento abreviado nº 253/2016, la Sentencia nº 211/2016, de fecha 8 de noviembre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto en nombre y representación de D. Samuel , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 20 de abril de 2016 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, la cual se confirma en su integridad.

Se imponen las costas del presente recurso al recurrente de conformidad con el artículo 139 de la LJCA con la limitación de 300 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Samuel y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14-11-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Samuel , de nacionalidad marroquí se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 3 de Girona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 20 de abril de 2016, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 1 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto el recurrente considera que la Sentencia apelada vulnera la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, en concreto, su artículo 5, al pretender su expulsión a pesar de su estado de salud. A los anteriores efectos, recuerda su dependencia a sustancias estupefacientes desde el año 2002. Afirma que la dependencia volvió cuando en el año 2012 fue expulsado de España, y que el 3 de agosto de 2016, inició un tratamiento de deshabituación en el Baix Empordà. En segundo lugar afirma que se han vulnerado los artículos 55.1.b), 57.1 y 57.5 de la LOE, pues entiende que la sanción principal en el sistema diseñado por la norma es la multa cuyo mínimo sería de 501€, sanción que entiende le debió ser impuesta en base al principio de proporcionalidad. En tercer lugar entiende vulnerado el artículo 63 LOPE por haberse tramitado el expediente sancionador con el procedimiento preferente en lugar del ordinario, recordando que tenía domicilio conocido en Calonge, donde vive con su hermano, que tiene cancelados sus antecedentes penales, y que por lo anterior la Resolución de expulsión es nula de pleno derecho por vulneración del procedimiento legalmente establecido. Finalmente recuerda también que tiene arraigo familiar representado por padres y hermanos, y que estudió la ESO en España, donde llegó con 9 años.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto defendiendo los razonamientos de la Sentencia apelada, y recordando doctrina de esta sala en relación a que la expulsión a que se refiere el artículo 57.2 LOE, no tiene naturaleza sancionadora.



TERCERO.- Comenzando con el tema procedimental, recordar que la utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los artículos 63 LOE y 234 y ss del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se prevé cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 'a) Riesgo de incomparecencia.

b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos casos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria'.

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que en el momento de su detención se hizo constar que el apelante tenía domicilio conocido en AVENIDA000 , NUM000 , NUM000 , de Calonge, también lo es que la circunstancia de que ya fuera objeto de un procedimiento de expulsión anterior por la causa prevista en el artículo 57.2 LOE, que culminó con Resolución de 26-3-2012, siendo efectivamente expulsado de España el 22-8-2012, con prohibición de entrada por 4 años, sus 14 detenciones policiales por la presunta comisión de diferentes delitos, y finalmente el hecho indiscutible de su nueva entrada ilegal en España tras la expulsión ejecutada en el año 2012 antes mencionada, hacen que resulte más que razonable pensar que el extranjero intentaría evitar o dificultar su expulsión por una parte, y que dada su intensa actividad delictiva representa un riesgo para el orden y la seguridad pública.

Por todo ello, la utilización del procedimiento preferente de expulsión se considera correcta.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, examinadas las circunstancias del caso, apreciamos que concurren en el mismo elementos suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta y correcta la normativa aplicada por la Magistrada de instancia.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE, condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el apelante, carecía, y sigue careciendo, de cualquier tipo de documentación que amparase su estancia en España, cuando el 18 de marzo de 2016, funcionarios del CNP, como consecuencia de los servicios de vigilancia y control llevados a cabo en la localidad de SANT FELIU DE GUIXOLS, identificaron al apelante, y constataron sus circunstancias personales.

Asimismo, y como ya hemos expuesto, consultados los archivos de ciudadanos extranjeros, así como los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía, se comprobó que el Se. Samuel , ya había sido objeto de un procedimiento de expulsión anterior por la causa prevista en el artículo 57.2 LOE, que culminó con Resolución de 26-3-2012, siendo efectivamente expulsado de España el 22-8-2012, con prohibición de entrada por 4 años. Que tiene en su haber hasta 14 detenciones policiales por la resunta comisión de diferentes delitos, entre los que encontramos varios contra la salud pública, robo con fuerza, atentado a agentes de la autoridad, daños, o negativa a realizar la prueba de alcoholemia.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, por proporcionar la interpretación que todos los órganos jurisdiccionales españoles, deben dar al artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, es extraordinariamente clarificadora en orden a resolver supuestos como el que nos ocupa.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Samuel se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y en cuanto a la salida voluntaria, la LOE prevé tal posibilidad en los supuestos de procedimiento ordinario en el artículo 63 bis, sin que la misma exista para el procedimiento preferente tramitado precisamente en el caso del apelante. Y es que, insistimos, no puede considerarse acreditado que el 'interés familiar' justifique la no expulsión del Sr. Samuel .

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4- 2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En cuanto a su estado de salud, es decir a su drogadicción, si bien consta un seguimiento y tratamiento con anterioridad a su primera expulsión en el año 2012, no aparece probada en la actualidad. Además, nada impide que en su país de origen pueda recibir la asistencia médica precisa para hacer frente al problema que afirma seguir padeciendo.

Y en cuanto a su arraigo familiar compuesto por padres y hermano, no es suficiente para impedir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, la expulsión acordada.

En definitiva procedencia de la sanción de expulsión, y sentencia ajustada a Derecho que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.



QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.