Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 844/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1061/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0006851
RECURSO DE APELACIÓN 1061/2017
SENTENCIA NÚMERO 844/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1061/2017 interpuesto
por el Excmo. Ayuntamiento de Mejorada del Campo, representado por la Procuradora Dª. María del Ángel
Sanz Amaro y dirigido por el Letrado D. Javier Navarro Mármol, contra la Sentencia de fecha 28 de julio de
2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, en el Procedimiento ordinario
131/2016. Siendo parte apelada la mercantil GESDEGAS, S.L., representada por el Procurador D. Marco
Aurelio Labajo González y dirigida por el Letrado D. Álvaro Couso Braña.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de julio de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de Madrid en el Procedimiento ordinario número 131/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Primero.- Estimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por GESDEGAS S,L contra las resoluciones del AYUNTAMIENTO DE MEJORADA DEL CAMPO impugnadas y referenciadas en el Fundamento de Derecho Primero, que se anulan por mostrarse contrarias a Derecho.

Segundo .- Sin hacer imposición de las costas causadas en este recurso.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 29 de septiembre de 2017, el Ayuntamiento de Mejorada del Campo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se declare ajustada a derecho la resolución administrativa recurrida, con imposición de costas a la contraparte en ambas instancias.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte recurrente, presentándose por la mercantil GESDEGAS, S.L., escrito el día 25 de octubre de 2017 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia apelada, con expresa condena en costas al apelante.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 13 de diciembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa recurrida es la resolución del Sr. Alcalde del AYUNTAMIENTO DE MEJORADA DEL CAMPO, Decreto 51/2016 de fecha 22 de enero de 2016 que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto por Gesdegas S.L. contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 09 de octubre de 2015 por el que se otorgó a PETROPRIX ENERGÍA S.L.. licencia de instalación de actividad de 'unidad de suministro en autoservicio para distribución minorista de combustible', en la finca situada en la Calle Portugal n° 30 de la localidad, expediente n° LAC-2329/14.

La sentencia apelada estima el recurso, argumentando que: " Expuestas las posiciones de las partes, procede precisar en primer término, que efectivamente la Sentencia 207/2016 del Juzgado nº 16 de lo contencioso administrativo de Madrid, vino a estimar el recurso interpuesto por la misma recurrente frente al acuerdo adoptado el día 24 de octubre de 2014, por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mejorada, por el cual se concede Licencia de obra mayor a Petroprix energía S.L para la construcción de unidad de suministro desatendida para distribución minorista de combustible en la calle Portugal nº 30 (expediente MAY-1765/14). Y ha de convenirse con la actora, sin perjuicio de lo que se decida en apelación, en que concurre la causa de nulidad de pleno derecho de lo actuado tal y como ha sido reconocido por la Sentencia 207/2016 del Juzgado nº 16 de lo contencioso administrativo de Madrid respecto de la Licencia de Obra. Es el parecer de aquel juzgado y de la demandante que se han modificado los usos previstos toda vez que se dedica la parcela en su integridad a un uso no previsto pero compatible. Como razona la sentencia aportada del juzgado número 16 y en ello convienen los técnicos municipales, la parcela se destina al 100% a un uso compatible, de modo que el uso principal ha sido desplazado por un uso compatible. En consecuencia, se produce la alteración del sistema de usos que establece el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento demandado.

Asimismo, también estimó aquel juzgado, que en realidad el proyecto para el que se solicita licencia, -y también la declaración de impacto ambiental- , no sólo ha sido refundido y actualizado, sino que ha sido sustituido de forma completa por otro proyecto, de manera que la licencia se pide incialmente para una unidad de suministro desatendida y sin embargo el proyecto que acompaña el expediente es para una unidad en autoservicio, con lo que ello necesariamente implica en cuanto a las exigencias normativas.

Bien es cierto que los técnicos consideran que las alteraciones no son sustanciales y en particular que el segundo proyecto carecía de implicaciones medioambientales, pero no puede ignorarse que la declaración de impacto ambiental vino referida a una estación de suministro desatendida y que el que fue objeto de licencia es de instalación de suministro en autoservicio, advirtiéndose expresamente por el consistorio que el proyecto anterior ha de entenderse' anulado y sustituido' Así, en la Sentencia 207/2016 del Juzgado nº 16 de lo contencioso administrativo de Madrid, se indica en su fundamento Séptimo que los cambios efectuados en el proyecto son de tal calado que cambia hasta el régimen de funcionamiento y no existe la debida correspondencia entre el acto administrativo y su objeto. La contestación por parte de la codemandada Petroprix viene a corroborar lo anterior al revelar que lo instalado es en realidad una estación desatendida.

Asimismo, tampoco queda justificada la notificación a los vecinos colindantes y a los interesados como exige el art 45 de la citada Ley de 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de Madrid (..) "

SEGUNDO .- El Ayuntamiento apela la sentencia alegando que tres son los motivos en los que la sentencia se basa.

En el primero, se declara la nulidad del Decreto impugnado por modificación de los usos previstos, amparándose en el criterio mantenido por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16 de Madrid en el P.O. 248/2015 . Alega ahora el Ayuntamiento que dicha sentencia no es firme y que se remite a lo ya mantenido en el recurso de apelación que tiene interpuesto (recurso nº 1097/2016 ). Alega también que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 3 de Madrid, en autos de PO 331/2016, ha dictado sentencia el 11 de septiembre de 2017 que discrepa del criterio de las anteriores sentencias. Considera ahora el apelante que el uso específico de estación de servicio está dentro de los admisibles.

En relación con el segundo motivo de nulidad apreciado en la sentencia de instancia, relativo a la sustitución completa del proyecto, considera el Ayuntamiento que no es cierto que se sometiera a evaluación un proyecto distinto del correspondiente la licencia que nos ocupa.

Por último y en cuanto a la falta de notificación a los vecinos colindantes, considera que no es un trámite esencial, ni concurre la existencia de vecinos interesados como requiere el artículo 45 de la Ley 20/2002, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

La mercantil personada se opone a la apelación alegando, en primer lugar, que debe desestimarse ab initium el recurso pues la parte se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia. Y en segundo lugar sostiene la corrección de la sentencia apelada.



TERCERO.- Antes de examinar los motivos de la apelación, debemos dar respuesta a la alegación efectuada por la parte apelada relativa a que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso hay que estimar que el recurso de apelación interpuesto contiene la suficiente crítica de la sentencia apelada pues rebate una por una las consideraciones realizadas en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Para resolver la apelación debemos destacar una serie de datos de relevancia.

Consta acreditado que en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid se siguió, a instancia de la ahora recurrente, recurso tramitado como Procedimiento Ordinario 248/2015, en el que se impugnaba la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado frente al acuerdo adoptado el día 24-10-2014 por el Ayuntamiento de Mejorada del Campo mediante el que concede la licencia de obras a Petroprix Energía, S.L., para la construcción de la obra civil de unidad de suministro desatendida para distribución minorista de combustible en la calle Portugal, número 30 (Expediente MAY-1765/14) El citado Juzgado dictó sentencia el 23 de mayo de 2016 , estimando el recurso y anulando la resolución recurrida.

Apellada dicha sentencia, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de 31 de octubre de 2017, recurso de apelación 1097/2016 , por la que se acordaba: "ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Mejorada del Campo contra la Sentencia de fecha 23-05-2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 248/2015.

Sin imposición de costas.

E STIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la mercantil Gedegas, S.L., y la mercantil Antonio Sansano, S.L., contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado frente al acuerdo adoptado el día 24-10-2014, mediante el que concede la licencia de obras a Petroprix Energía, S.L., para la construcción de la obra civil de unidad de suministro desatendida para distribución minorista de combustible en la calle Portugal, número 30 (Expediente MAY-1765/14), declarando la nulidad de dicho acto".

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, podemos analizar los distintos motivos de la apelación.



QUINTO .- En el primer motivo de la apelación se combate el criterio de la sentencia de instancia relativo a que debe declararse la nulidad del Decreto impugnado por modificación de los usos previstos. Alega el Ayuntamiento apelante que el uso específico de estación de servicio está dentro de los admisibles.

Esta alegación debe estimarse pues ya en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2017, recurso de apelación 1097/2016 , dijimos que: ' La apelación debe estimarse puesto que se está realizando una aplicación errónea de la normativa urbanística y concretamente de la interpretación del concepto de uso compatible. No existe controversia es las normas urbanísticas a aplicar, trascritas en la sentencia recurrida y los escritos de las partes, ni existe controversia en los elementos fácticos consistentes en que la parcela se ubica en un ámbito urbanístico cuyo uso estructurante es el uso industrial, y que dicho uso industrial tiene usos compatibles y entre ellos se encuentra el uso solicitado, esto es, uso de servicios o infraestructuras, y que el uso solicitado de servicios o infraestructura (gasolinera), se extiende sobre el 100 % de la parcela del solicitante. La controversia y el error de la sentencia de instancia, se centra en la interpretación de uso compatible puesto que entiende que la compatibilidad exige que en la parcela donde se va a implantar un uso compatible sea necesario que exista un uso principal. Dicha interpretación no es correcta debiendo revocarse la sentencia en dicho punto. El uso compatible no es un uso complementario que exija un porcentaje de complementariedad, sino que se refiere a que en el ámbito urbanístico, en su conjunto, y no a la parcela en concreto, pueden convivir el uso principal y el uso compatible. De esta manera al estar previstas las gasolineras en el art. 4.34. Situación C y en el art. 4.35. Situación F como uso compatible, no es posible concluir la vulneración de las NNUU en el sentido recogido en la sentencia recurrida'.



SEXTO .- En relación con el segundo motivo de nulidad apreciado en la sentencia de instancia, relativo a la sustitución completa del proyecto, considera el Ayuntamiento que no es cierto que se sometiera a evaluación un proyecto distinto del correspondiente a la licencia que nos ocupa.

Este motivo debe ser desestimado pues debemos ratificar el criterio de la sentencia de instancia relativo a que: ' en realidad el proyecto para el que se solicita licencia, -y también la declaración de impacto ambiental- , no sólo ha sido refundido y actualizado, sino que ha sido sustituido de forma completa por otro proyecto, de manera que la licencia se pide inicialmente para una unidad de suministro desatendida y sin embargo el proyecto que acompaña el expediente es para una unidad en autoservicio, con lo que ello necesariamente implica en cuanto a las exigencias normativas.

Bien es cierto que los técnicos consideran que las alteraciones no son sustanciales y en particular que el segundo proyecto carecía de implicaciones medioambientales, pero no puede ignorarse que la declaración de impacto ambiental vino referida a una estación de suministro desatendida y que el que fue objeto de licencia es de instalación de suministro en autoservicio, advirtiéndose expresamente por el consistorio que el proyecto anterior ha de entenderse' anulado y sustituido' En efecto, si examinamos el expediente administrativo advertimos que la Declaración de Impacto Ambiental de enero de 2015 se hizo respecto de un proyecto de unidad de suministro de combustible en régimen 'desatendida' (folio 121). Sin embargo, posteriormente se presentó por la solicitante de licencia Petroprix Energía, S.L, escrito cambiando el funcionamiento de la actividad a régimen de autoservicio (folio 144), aportando nuevos planos del proyecto que solicitaba sustituyeran a los anteriores (folio 149). Siendo concedida finalmente la licencia de instalación de actividad de 'unidad de suministro en autoservicio para distribución minorista de combustible', en base al proyecto modificado.

Este cambio de proyecto sin haber sido sometido a Declaración de Impacto Ambiental nos debe llevar a considerar que se ha concedido la licencia de instalación sin la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental y, en consecuencia, la licencia concedida es nula de pleno derecho. Pretende el Ayuntamiento soslayar esta circunstancia aduciendo que 'cabe colegir que las modificaciones habidas en el proyecto no han sido consideradas de relevancia a efectos medioambientales por los servicios técnicos municipales y por ello no se ha dado cuenta de las mismas al órgano medioambiental autonómico'. Esta alegación no puede ser acogida ya que estamos ante un cambio de categoría de estación de servicio (de desatendida a autoservicio), para lo que se presentaron nuevos planos del proyecto y no son los servicios técnicos municipales los que deban valorar si esa modificación de categoría y de proyecto son o no relevantes a efectos medioambientales. Hay que tener presente que el Real Decreto 1523/1999, de 1 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de instalaciones petrolíferas aprobado por Real Decreto 2085/1994, en su anexo II (instrucción técnica complementaria MI-IP04, de instalaciones para suministro a vehículos, en sus apartados 3.12 a 3.14 diferencia claramente tres categorías: atendidas, desatendidas y en autos servicio. Y es significativo que en la contestación a la demanda de Petroprix Energía, S.L., se señale que 'las instalaciones desatendidas deben entenderse como unidades de suministro totalmente diferentes y diferenciadas de las catalogadas como autoservicio', Por todo ello hay que considerar que el proyecto en base al cual se ha concedido la licencia de instalación impugnada, no ha sido sometido a Declaración de Impacto Ambiental por lo que debe desestimarse este segundo motivo de la apelación del Ayuntamiento y, en consecuencia, ratificar el criterio de la sentencia de instancia, lo que nos debe conducir a desestimar la apelación sin necesidad de examina el tercero de los motivos articulados.

SÉPTIMO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas al apelante, si bien con la limitación de los honorarios del Letrado de la parte apelada y personada en la apelación a un máximo de 1.500 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y la actividad desplegada, más los derechos de Procurador que correspondan.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Mejorada del Campo, contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, en el Procedimiento ordinario 131/2016; con imposición de costas a la apelante, con la limitación señalada en el FD SÉPTIMO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circuns tancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1061-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1061-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente