Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 845/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 161/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Cádiz. Recurso numero 191/2010 .
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
DonJulián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por ' SAN
FERNANDO UTE' , representada por la Sra. Procuradora Doña Remedios Soto Pardo, contra la sentencia de
29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz, en el recurso
seguido ante el mismo bajo el número 191/2010 , que desestimaba el recurso contencioso- administrativo
formulado frente la desestimación del recurso de reposición interpuesto ante el Ayuntamiento de San Fernando
contra el acuerdo de 20 de julio de 2010, por el que se declaraba que había existido un exceso de facturación
por importe de 141.491,46 euros; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte del Letrado de
los servicios jurídicos del Ayuntamiento de San Fernando .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Cádiz, se dictó sentencia en el recurso 191/10 .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO .- Insiste inicialmente la recurrente en su apelación en la vulneración de su derecho a la práctica de la prueba pertinente ante la falta de incoación formal del expediente; y, añade que en realidad no sólo se impugnaba el derecho a la prueba pertinente y su vulneración ante la anterior deficiencia, sino que se incumplía lo acordado por la Junta de Gobierno Local el 15 de abril de 2010 acerca de que por el Servicio de Desarrollo Sostenible se iniciase el oportuno expediente para determinar el concreto importe del exceso de facturación y el cauce para dar lugar a su reintegro en favor del Ayuntamiento.

En lo demás, reproduce fundamentalmente esta parte los argumentos de la demanda relativos a la inexistencia de daños y desarrollo eficiente y adecuado del servicio contratado, que fue consentido durante cinco años por parte del Ayuntamiento, infringiéndose con ello la doctrina de los actos propios y generándose una situación de enriquecimiento injusto que le perjudica.



SEGUNDO .- A través del primer motivo de la apelación, viene a reproducir sustancialmente la parte actora los argumentos deducidos durante la instancia sobre la concurrencia de vicios de índole formal en el curso del expediente, y que ya fueron desestimados en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia. Se tomaba así cuenta en esta la resolución de 15 de abril de 2010, que acordaba en su momento que se procediera por el Servicio de Desarrollo Sostenible al inicio de un expediente para determinar el importe del exceso de facturación. Por su parte, la resolución de 7 de mayo de 2010, con transcripción del informe de 21 de diciembre de 2009 del Jefe del Servicio de Intervención, que venía a especificar que había existido un exceso de facturación por parte de la adjudicataria en materia de personal por importe de 141.491,46 euros, en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 al 14 de febrero de 2009, siendo notificado este último extremo efectivamente a la recurrente el 19 de mayo de 2010. La falta de alegaciones ante el anterior y la ulterior interposición de recurso de reposición frente a la resolución de 27 de julio de 2010, eludían cualquier indefensión en perjuicio de la recurrente.

Pues bien, de modo acorde con esta tesis no cabe atribuir eficacia o trascendencia invalidante a la deficiencia formal que denuncia en este primer término la parte actora. La premisa fundamental relativa a la causación de una situación de efectiva indefensión en perjuicio de la interesada, a tenor de las previsiones genéricas recogidas en el entonces aplicable apartado segundo del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , no concurre en el presente supuesto. Acierta la sentencia de instancia al destacar, según se ha expuesto, la práctica de la notificación a la recurrente de la resolución de 7 de mayo de 2010, que incorporaba el citado informe del Jefe de Servicio de Intervención. Sobre este último, no ofrece el actor en su apelación un análisis crítico acerca de su adecuación como instrumento de concreción del exceso de facturación, conclusión que se alcanzaba en la sentencia de instancia y que en consecuencia no resulta impugnada, sin perjuicio desde luego de la posibilidad de desvirtuar su contenido y conclusiones. Más aún, se pone de manifiesto la notificación de la resolución de 27 de julio de 2010 y la interposición de recurso de reposición en vía administrativa contra la misma.

Más allá de la insistencia que ofrece la recurrente, este alegato únicamente puede hallar cabida en la denuncia de una irregularidad o deficiencia de naturaleza formal, pues atañe a la adecuada iniciación del expediente administrativo seguido para la determinación del exceso de facturación; y, desde esta necesaria perspectiva, es preciso concluir en la falta de causación de una situación de efectiva indefensión en perjuicio de la recurrente que pudiera destacar la trascendencia invalidante de este vicio. Por lo tanto, es preciso estar a los argumentos que en la sentencia de instancia llevaron a desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO .- A partir del segundo motivo del recurso de apelación, articula fundamentalmente su tesis la apelante sobre la base de la efectiva y adecuada prestación de los servicios y el conocimiento y la plena aceptación de esta situación por parte de la Administración contratante durante el periodo al que se refiere el exceso de facturación. Se pone de manifiesto, que durante estos años se produjo la subcontratación de trabajos de herrería y de mantenimiento de cuadros eléctricos, realizados por empresas ajenas a la concesión, y se adscribieron trabajadores de la empresa ' Mantenimientos de servicios públicos locales, S.A.

' (partícipe mayoritaria de la UTE concesionaria del servicio) al desarrollo de los trabajos de alcantarillado, circunstancia admitida y reconocida por el propio Ayuntamiento a través de los informes de 8 de abril de 2010.

El comportamiento ulterior de la Administración, incoando expediente por exceso de facturación conculca el principio de confianza legítima y pone de manifiesto la mala fe de la Administración. Por otra parte, se alega la ausencia de un daño cuya indemnización resultare precisa a través del pronunciamiento sobre el exceso de facturación. Es cierto, se admite por la recurrente que la empresa UTE no cotizaba por el personal que se comprometía a tener en plantilla, sin embargo el incumplimiento de esta obligación de naturaleza formal no genera por sí misma un daño. Este inconveniente dio lugar a una sanción ajena al objeto de este recurso, si bien la propia Corporación a través del personal que hacía un seguimiento del cumplimiento efectivo del servicio de alcantarillado reconoció que en el día a día la cantidad de trabajadores se ajustaba a la plica y el servicio se prestaba eficientemente.

Desde luego, no se combate a partir de las anteriores consideraciones el razonamiento que en la sentencia lleva a poner de manifiesto la inobservancia del pliego de prescripciones técnicas en su cláusula tercera, que '(...) establecía dentro de los Elementos de Servicios: Medios materiales y personales como mínimo el carácter obligatorio el servicio contratado deberá prestarse por el adjudicatario con los siguientes medios materiales y personales: personal mínimo : dos conductores, un electromecánico, cinco operarios, ... el personal afecto al servicio será dependiente del adjudicatario que deberá presentar junto a las certificaciones de servicio, los documentos acreditativos del cumplimiento de todas sus obligaciones sociales en relación a los mismos ...'. Y, por otra parte, la falta de constancia de comunicación formal alguna al Ayuntamiento, siendo este aspecto relevante tomando en cuenta el informe elaborado de costes de personal aportado por la empresa en su día para participar en la licitación del contrato y el informe sobre dichos costas del Servicio de Inspección, que incorporaba un estudio de los costes del personal y cuatro explicativo de los trabajadores que la empresa ha tenido para la prestación del servicio y con arreglo a los impresos de cotización TC2 a la Seguridad Social aportados por el propio contratista.

En cualquier caso, la realidad material de esta circunstancia fue apreciada en nuestra sentencia de 1 de junio de 2012, recurso de apelación número 211/2012 , en la que se sometía a consideración el recurso contencioso-administrativo formulado frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Fernando, adoptado en sesión celebrada el 15 de abril de 2010, por el que se sancionaba a la recurrente con la multa de 9.000 € por la comisión de tres infracciones muy graves previstas en la cláusula 15 ' régimen sancionador ' del pliego de cláusulas administrativas particulares que regía este contrato, al considerar que el contratista no había prestado el servicio con los medios personales de carácter obligatorio fijados en los pliegos de cláusulas técnicas y de cláusulas administrativas particulares y en los términos contenidos en su oferta. Se tomaba precisamente en cuenta en esta sentencia que '(...) no rechaza realmente la recurrente la realidad de los datos tomados en consideración por la demandada a fin de fundamentar sus conclusiones acerca de la realización de tales infracciones, limitándose a sostener que no existió ánimo defraudatorio o lucro en su conducta y que, en todo momento, se prestó con el servicio contratado de una manera responsable, contratando en ocasiones a más empleados cuando las circunstancias lo demandaban y acudiendo a terceros para otras actividades necesarias y complementarias. En este sentido, se ampara dicha parte a fin de justificar la prestación adecuada de los servicios en sendos informes emitidos, por un lado, por el Sr. Delegado, Jefe de Servicio y Encargado de Vías Urbanas, y, por otro, en el informe del Sr. Director de Desarrollo Sostenible, ambos fechados el 8 de abril de 2010, en los que igualmente se concluye en que no se detectó en ningún momento falta de personal en el servicio de mantenimiento de la red de alcantarillado, apreciándose incluso, según se señala en el último de los citados documentos, un número superior de operarios a los exigidos en el contrato e indicándose que en todo momento el contratista mostrado un trabajo eficiente en el mantenimiento del alcantarillado de la ciudad. (...)'.

Se insiste ahora en esta última circunstancia a partir de la misma documental y de las testificales practicadas durante la instancia. Sin embargo, concurre idéntico óbice que en aquel supuesto para atribuir a dicha actividad material fuerza probatoria suficiente en orden a desvirtuar el resultado y las conclusiones que se alcanzaron en el informe de Intervención, cuyas conclusiones por otra parte son aún admitidas por la propia apelante, que reconoce que desde un punto de vista matemático y científico no merece reproche alguno; es exacto, correcto y pulcro con los datos que es confeccionados.

Más aún, es admitido que la recurrente no cotizó durante cinco años por el personal que se comprometía a tener en la plantilla, si bien ello no habría generado un daño dada la eficiente y adecuada prestación del servicio con personal suficiente. Esta tesis no es admisible. Ya lo razona la sentencia de instancia, que viene a destacar finalmente la manifiesta insuficiencia de la prueba que se ofrece por la recurrente al respecto, sin que en el informe de 8 de abril de 2010 se ofrezca justificación alguna acerca de los gastos de personal facturados, fijo y eventual, en el periodo de referencia y la diferencia con el coste de personal para la ratio calculada y el exceso reseñado en cada franja anual partiendo de las informaciones recogidas en los TC2 de la empresa recurrente y sin verificarse documentación sobre la externalización de las contratas, facturas contabilizadas, especificación de conceptos como personal adscrito al servicio y cotización, concurriendo en falta de concreción respecto de los días en los que la recurrente vino a contratar más empleados de los necesarios, sin que de las testificales practicadas a instancias del actora en los autos principales resulte dicha especificación. Y, de la misma forma en aquella sentencia nuestra, en la que se razonaba '(...) Sin embargo, esa documentación se muestra manifiestamente insuficiente en orden a la formación de una convicción psicológica acorde y adecuada sobre la falta de certeza o inexactitud de las conclusiones alcanzadas en el documento elaborado sobre costes de personal aportado por la empresa en su día para participar en la licitación del contrato e informe sobre dichos costes del Servicio de Inspección, a partir de la documentación cuyo análisis se describe. En primer término, en la medida que contienen aquellos informes que esgrime la parte meras valoraciones genéricas acerca del funcionamiento regular del servicio, sin hacer concreción alguna de los días en los que la recurrente vino a contratar más empleados de los necesarios, en orden fundamentalmente a desvirtuar las conclusiones numéricas y detalladas que se alcanzan en los citados documentos en que se ampara la decisión administrativa impugnada y los cuadros elaborados a partir de las informaciones recogidas en los TC2 suministrados por la propia empresa adjudicataria. Por lo demás, tampoco se ofrece otra actividad material o acreditativa alguna que desdiga o ponga de manifiesto error o inexactitud en la realización de los cálculos practicados a partir de los datos aportados y tomados en consideración en el citado informe. Más aún y como se decía, es la propia recurrente la que no se muestra especialmente contundente a la hora de rechazar la concurrencia de tales conclusiones, cuando admite implícitamente en su propia demanda la realidad de las mismas, al sostener que no hubo ánimo defraudatorio o de lucro en su conducta y que, en todo momento, se prestó con el servicio contratado de una manera responsable, contratando en ocasiones a más empleados cuando las circunstancias lo demandaban y acudiendo a terceros para otras actividades necesarias y complementarias. (...)'.

A tenor de todas estas consideraciones y una vez acreditada la prestación del servicio de un modo sustancialmente diverso al previamente contratado, se ofrece una apariencia material acorde con la base que ampara la decisión adoptada por la Administración, tanto al tiempo de adoptar la sanción a la que se refería aquella sentencia, como tras la resolución del exceso de facturación derivado de la falta de cotización por el personal que se comprometía a tener en plantilla. Y, dicha apariencia no es desvirtuada a partir de la prueba que esgrime la apelante, que no concreta la medida o alcance del cumplimiento de esta obligación, frente a los cálculos realizados por la Administración.

Por lo demás, ello permite apreciar la presencia de una perjuicio para esta, pues, como sostiene en su oposición a la apelación, lo facturado por la contratista no se correspondería con la realidad de los extremos anteriores relativos al personal empleado, sin que se ofrezca una prueba que permita formar una convicción cierta sobre una conclusión diferente. Y, esta premisa impide asimismo compartir el argumento relativo a la creación de una situación de enriquecimiento injusto en perjuicio de la recurrente.

Por último, tampoco es dable compartir el argumento fundamental en que parece amparar verdaderamente la recurrente su crítica a la actuación administrativa impugnada, relativa a la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues el Ayuntamiento habría consentido este modo de actuación por la contratista durante el periodo de tiempo al que se refiere el exceso de facturación. A estos efectos, no consta en primer término que la Administración asumiese de modo decisivo resolución alguna al respecto, aún de modo tácito a partir de los informes que se mencionan por la recurrente, pues estos como se dice por la demandada fueron objeto de ulterior valoración -ahora sí de modo decisivo- en orden a la determinación del exceso de facturación. Por otra parte, consta en sentido contrario al sentido que se pretende por la recurrente el acuerdo sancionador adoptado a tenor de estos mismos hechos por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 15 de abril de 2010. Y, finalmente, no puede obviarse que esta incidencia -exceso de facturación- no deja de constituir una suceso o evento acaecido durante la vida del contrato. Se halla vinculada a la adecuada realización y desarrollo de las prestaciones asumidas por cada una de las partes, condicionada aún en su valoración a la definitiva liquidación de aquel, y que además en este caso se ajusta plenamente al tenor de las obligaciones comprometidas por la contratista y el resultado de la prueba practicada. Premisas en definitiva la anteriores que impiden apreciar la observancia de un comportamiento contradictorio al respecto por parte del Ayuntamiento y la infracción en consecuencia de la doctrina de los actos propios. Por todo ello, es obligado concluir de un modo acorde con las razones y el pronunciamiento que se contiene en la sentencia de instancia y con ello desestimar en su integridad el presente recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 600 euros, atendiendo al alcance y entidad de la presente controversia y en el marco de las facultades moderadoras que recoge el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ' SAN FERNANDO UTE' , representada por la Sra. Procuradora Doña Remedios Soto Pardo, contra la sentencia de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 191/2010 ; resolución judicial que debemos confirmar y lo hacemos en su integridad.

Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 600 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.