Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 846/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 530/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 530/2018
Partes: Luis Alberto
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA
S E N T E N C I A Nº 846/2020 - (Secció: 134/2020)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Rocio Colorado Soriano
En la ciudad de Barcelona, a 27/02/2020
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 530/2018, interpuesto por Luis Alberto ,
representado por la Procuradora de los Tribunales ESTEFANIA SOTO GARCIA y asistido de Letrado, contra la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocio Colorado Soriano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 2 Girona (UPSD Cont. Administrativa 2) dictó en el Procedimiento abreviado nº 113/2018, la Sentencia nº 160/2018, de fecha 2 de julio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Girona, de fecha 22 de enero de 2018, que se confirma por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas a la parte demandante en la cuantía de 300 euros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Luis Alberto y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13-2-2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Alberto interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num 2 de Girona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 22 de enero de 2018, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 4 año, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

El apelante solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada, y se suspenda la resolución de expulsión y se archive el expediente de expulsión por nulidad radical del expediente administrativo por no haberse seguido los cauces procedimientales legalmente establecidos. Articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando la falta de motivación y de proporcionalidad por cuanto no se ha tenido en cuenta que es un residente de larga duración, falta de concreción del artículo del CP español que se toma de referencia para compararlo con el delito tipificado en el CP francés, falta de valoración de arraigo del recurrente, el recurrente se encontraba a disposición de un Juzgado de orden penal y a la espera de juicio, por lo que no se podía dictar ninguna resolución de expulsión en un expediente administrativo.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación aducida, se trata de un motivo de impugnación que no puede prosperar dado que la resolución administrativa contiene una exposición sintética, aunque suficiente, de los fundamentos de hecho y de derecho que la han conformado, de modo que el interesado ha podido conocer en todo su alcance las razones determinantes de la misma y articular, en consecuencia, cuantos medios de defensa ha estimado necesarios. Por ello, no cabe apreciar la vulneración de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/92 y la existencia de una posible indefensión dado que no es admisible confundir 'brevedad y concisión en los términos empleados' con la falta de motivación.

A mayor abundamiento, procede traer a colacion la STC 212/2009 que ha admitido que la motivación para acordar la sanción de expulsión puede contenerse no sólo en la propia resolución por la que se pone fin al expediente administrativo sino que puede derivarse del contenido del propio expediente: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009 de 15 de junio, no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) del recurrente, pues como también destaca el Abogado del Estado de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

(...) En este punto señalar que la actora manifiesta que no se hace referencia a la pena con la que está castigado el delito de tráfico de drogas en nuestro Código Penal.

Sin embargo, del expediente administrativo queda acreditado que el recurrente fue condenado por un delito de tráfico de drogas, que, tal y como se encuentra recogido en el expediente administrativo, en España el delito se encuentra previsto en el artículo 368 del Código penal: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Por tanto, el delito por el cual fue condena en Francia está condenado con pena de prisión superior a un año en España.

En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión'.



TERCERO.- Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012; 12-7-2012; 5-7-2012; 12-6-2012; 8-6-2012; 20-4-2012; 2-2-2012; 20-1-2012; 10-9-2015; 26-11-2015; o 7- 4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE. Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, concurren las siguientes circunstancias en el recurrente: * Tiene permiso de larga duración concedido el 25 de octubre de 2013, válido hasta el 25 de octubre de 2018.

* Tiene antecedentes penales por robo/hurto de uso de vehículo, falsificación de places de matrícula y conducir sin permiso o licencia, ante la Guardia Civil de Málaga.

* Ha sido condenado por el Tribunal de Gran Instancia de Vienne, por la infracción penal de tráfico de estupefacientes, cometida el día 15 de diciembre de 2016, infracción sancionada en nuestro código penal con pena superior a un año. El delito de tráfico de estupefacientes está sancionado en Francia con pena de 6 meses a 4 años, y fue condenado con pena de 6 meses.

* Reside en España desde el 2007. Reside en la actualidad en Vic (Barcelona), estando empadronado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , domicilio de su tía.

* Es soltero y tiene una hermana, tío y tías, primos y primos (aunque no lo acredita documentalmente) * En la actualidad no trabaja.

* Manifiesta que no tiene vínculos con su país de origen, sus padres han fallecido.

En este contexto, debemos tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, según la cual los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública.

En el caso que nos ocupa, el Sr. Luis Alberto fue condenado por un delito de robo de tráfico de drogas en Francia, y tiene antecedentes penales por robo/hurto de uso de vehículo, falsificación de places de matrícula y conducir sin permiso o licencia, ante la Guardia Civil de Málaga, y tal y como reconoce el recurrente, se encuentra encartado en otro procedimiento penal.

Por otra parte, el recurrente no se encuentra trabajando ni tiene familiares directos en España.

Respecto del arraigo alegado por la actora, ninguna de las circunstancias probadas, es menester matizar que arraigo y permanencia en España no son dos términos equivalentes pues la mera residencia continuada en nuestro país no permite apreciar la existencia de una situación de arraigo que merezca ser especialmente protegida, pues el arraigo es una residencia cualificada por circunstancias que determinan la existencia de fuertes vínculos del interesado con nuestro país que podrían verse afectados como consecuencia de la expulsión.

Los antecedentes penales del recurrente, así como la existencia de una causa penal abierta, que obra en el expediente administrativo pone de relieve el comportamiento delictivo del apelante al no seguir las pautas de la conducta social que le eran exigibles con arreglo a la ley y a los usos que llevan a la paz social.

Por último señalar, que el recurrente estuviera incurro en una causa penal no es óbice para que se incoara un expediente administrativo de expulsión.

Por todo lo expuesto, se considera que el recurrente es una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, y por tanto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación presentado por ser la sentencia dictada conforme a derecho.



CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros en uso de la facultad que confiere el art. 139.4 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num 2 de Girona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 22 de enero de 2018, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 4 año, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocio Colorado Soriano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.