Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 847/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 143/2018
SENTENCIA NÚM. 847 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a once de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 143/2018 , dimanante del procedimiento abreviado
número 155/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de
Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA , representada y dirigida por el abogado del Estado, y
parte apelada, don Marco Antonio , representado por la procuradora de los tribunales doña María José
García Carrasco y asistido por la letrada doña Gloria Gámez Vargas.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 24 de enero de 2017 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se le denegó la solicitud de autorización de residencia temporal en circunstancias excepcionales de arraigo, acto este que fue anulado por no ser ajustado a Derecho.



SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó la estimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que el actor era merecedor de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar interesada, por aplicación, añadimos, del 124.3.b) del RD 557/2011, de 20 de abril, que permite concederla cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, lo que la magistrada de instancia consideró probado con base en los documentos obrantes en el expediente administrativo, concretamente, del D.N.I. expedido a nombre del padre del solicitante, lo '(...) que le que le acreditaba como español en el Sahara antes de la descolonización, sin que la legislación exija tener la nacionalidad española.' (fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada). En apoyo de su decisión la juzgadora de primera instancia citaba la sentencia de esta Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 150/15, de 26 de enero de 2015 .



TERCERO.- La Administración apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo el siguiente motivo de impugnación: - En contra de lo que se dice en la sentencia apelada, el demandante no acreditó ser hijo de padre o madre que fueran originariamente españoles, pues no aportó la documentación requerida y a la que hizo alusión la Subdelegación del Gobierno en el acuerdo denegatorio en su día adoptado, no existiendo una plena y total concordancia entre los datos personales en la documentación aportada por el interesado en el expediente.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho, alegando que el padre de su representado es español de origen, tal y como lo demuestran los documentos aportados que no fueron impugnados de contrario. Como recoge la sentencia apelada, la documentación acredita que su patrocinado es español de origen que ha perdido su nacionalidad.



CUARTO.- El marco jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene determinado por el art.124.3.b) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles '.

Para analizar la cuestión de fondo debatida, es procedente traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: 'La cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la 'descolonización' llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la 'provincialización', a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una 'provincia' española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la 'provincialización' elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció 'las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial', con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que 'la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas', regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los 'stati' entre 'españoles peninsulares' y 'españoles nativos', a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. ('Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el 'status civitatis', la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón 'simples modalidades forales' del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de 'instituciones y de regímenes administrativos económicos' con la 'actualmente existente en España' variedades económicas forales y la especial 'configuración de los Cabildos insulares'. Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre 'los territorios no autónomos' (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio ('legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional', artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun 'era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional'. No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre 'descolonización' de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del 'hecho colonial' y, por tanto, a la diferenciación de 'territorios', puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de 'descolonización' del Sahara cuyo preámbulo expresa 'que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional'. En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'. Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al 'status civitatis' de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales- ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano- lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, 'provincialización', descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un 'territorio no autónomo', es decir, uno de esos 'territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio' (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el 'territorio nacional 'stricto sensu'' y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia ' (la negrita es nuestra) .



QUINTO.- Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, aunque examinado el expediente administrativo no consta que el padre del actor consolidara u optara por la nacionalidad española en los términos dispuestos en el art.18 del C.c . y en el Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, tratándose la solicitud del interesado de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) instada de conformidad con el art.124.3.b ) del RLOEX, lo que debe entrarse a revisar es si el Sr. Marco Antonio es o no hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, que es lo que exige el precepto para que se conceda dicho tipo de autorización.

La Sala considera acertada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. La juzgadora de instancia, como hemos dicho anteriormente, determina que, con vista de la documentación aportada, el recurrente acredita que su padre fue originariamente español, lo que es compartido por esta Sala, habiéndose aportado en el expediente administrativo para llegar a dicha conclusión extracto del acta de nacimiento del Sr. Marco Antonio en el que consta que su padre se llamaba Romualdo hijo de Julio (fol. 30), certificado de individualidad expedido por las autoridades marroquíes en el figura que el citado Romualdo hijo de Julio y Romualdo son la misma persona (fol. 35), certificado de parentesco que demuestra que este, nacido en el año 1938 en Dakhla (Dajla o ad-Dajla, también conocida como Villa Cisneros, antigua ciudad del Sahara Occidental), es padre del actor (fol. 39), así como copia de la solicitud de D.N.I. español del padre del actor, a nombre de Romualdo hijo de Julio , efectuada en agosto del año 1972 (fol. 43).

En consecuencia, queda acreditado que el padre del recurrente, don Romualdo hijo de Julio , fue español de origen al haber nacido en la provincia del Sahara durante la ocupación colonial española, sin que pudiera tener una nacionalidad distinta a la del Estado colonizador ya que el Sahara carecía de una organización estatal propia, siendo notorio que, al producirse la descolonización del Sahara español, el progenitor y el recurrente perdieron la nacionalidad española, por lo que concurre el presupuesto de hecho exigido en el art.124.3.b) del RLOEX para obtener la autorización de residencia pretendida que fue denegada incorrectamente por la Administración con el argumento de ' No quedar suficientemente acreditado que se trate de hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. ' Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, de fecha 11 de diciembre de 2017 , de la que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024014318, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.