Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 847/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 900/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 900/2018
Recurso 337/18 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 2 de Ceuta
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de junio de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida
en el encabezamiento interpuesta por D. Leopoldo representado y defendido por el Letrado Sr. Aflalo Wahnon
contra Sentencia dictada el día 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de
Ceuta. Ha sido parte apelada Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Ceuta se dictó sentencia en el recurso 337/18.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra resolución de devolución de extranjero.



SEGUNDO.- Se mantiene como motivo de la apelación la falta de motivación de la devolución, falta de proporcionalidad y motivos humanitarios.



TERCERO.- Hemos de señalar que se recurre una resolución de devolución y no de expulsión siendo distinta la naturaleza de ambas resoluciones.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2013 ha señalado que 'Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los '[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones', sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso). Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada - ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado'.

El Tribunal Constitucional en sentencia 17/2013, de 31 de enero, en igual sentido, ha negado el carácter sancionador de la resolución de devolución señalando 'El examen de la tacha de inconstitucionalidad denunciada exige, en primer lugar, examinar la naturaleza de la devolución y de la prohibición de entrada a la misma vinculada, a fin de determinar si efectivamente concurre la naturaleza sancionadora denunciada respecto a esta última, para, de ser así, juzgar su compatibilidad con las garantías anteriormente citadas. La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) LOEx.' De la doctrina citada resulta, que la devolución acordada no tiene naturaleza sancionadora, sino que se limita a restituir la legalidad respecto de la entrada en España, por lo que no es necesario la tramitación de procedimiento sancionador, habiéndose dado asistencia letrada y oportunidad de interponer recurso de alzada.

La resolución se encuentra suficientemente motivada al indicarse la causa de devolución el haber entrado ilegalmente el 1 de agosto de 2017, al cruzar irregularmente la línea fronteriza de la demarcación de Ceuta habiendo superado los elementos de contención fronterizos, según el art. 25 bis de la Ley Orgánica 4/2000, concurriendo el supuesto contemplado de devolución del art. 58.3.b). Se recogen los hechos, el momento en que se producen y los preceptos legales aplicados que justifican la devolución.



CUARTO.- Era procedente la devolución en atención a la entrada irregular y llevar menos de 90 días de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la sentencia de 14 febrero 2008 que dispone ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la LO 4/00 , modificada por la LO 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a ), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia (artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00). En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 , RRC 9490/2003 , 1830/2004 y 2298/2004 )'.



QUINTO.- Respecto de la alegación de motivos humanitarios, ha sido acertadamente resuelta por la sentencia impugnada, indicando que dicha autorización de residencia por motivos humanitarios, correspondía efectuarla y resolverla en el correspondiente procedimiento administrativo y no en el de devolución, no pudiendo pretenderse dicho reconocimiento en vía judicial frente a la impugnación de la devolución acordada. No es posible en el recurso respecto de una resolución de devolución, solicitar y obtener judicialmente una autorización de estancia que no ha sido previamente instada en vía administrativa.

El recurrente se limita a alegar razones humanitarias, de falta de respeto de derecho fundamentales de la persona en su país de origen, pero sin que se haya probado ser víctima de delito ni una persecución individual, de la que ni siquiera existen indicios.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Ceuta; con imposición de las costas a la parte recurrente hasta el límite máximo de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.