Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 848/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 706/2016 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00848/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 706/2016
RECURRENTE: FEDERACIÓN DE CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS (FECEPAS)
PROCURADORA: Dª Ángeles del Cueto Martínez
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 706/2016, interpuesto por la FEDERACIÓN DE CENTROS
ESPECIALES DE EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dª Ángeles
del Cueto Martínez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Rosa Elena Cienfuegos Hevia, contra la
CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y
defendida por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Olga González
Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 21 de abril de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna por la recurrente en el presente recurso contencioso administrativo, la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 30 de diciembre de 2015, frente a la Resolución de 30 de septiembre de 2015, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo (BOPA 15/10/2015) por la que se aprueba la primera modificación de las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a la inserción laboral de las personas con discapacidad en los centros especiales de empleo del Principado de Asturias aprobadas por Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de 26 de agosto de 2013 (BOPA de 30/09/2013), así como frente a la Resolución de 7 de octubre de 2015 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo por la que se rectifica parcialmente la Resolución anterior (BOPA 15/10/2015), con la demanda presentada se solicita se dicte sentencia por la que se declare que resultan nulas o en su caso anulables, en lo referente a la modificación operada en la Base Tercera 3.3.3 relativa a los requisitos de las altas en plantilla para ser subvencionadas a) por la exclusión de la contratación por periodos inferiores a seis meses y b) por la exigencia del incremento neto del número de trabajadores en plantilla de la empresa en comparación con la media de los doce meses previos al contrato, que deberán ser referidos exclusivamente a los casos de despido improcedente; y c) por vulneración del principio de igualdad y no discriminación, con las consecuencias legales y económicas que la citada declaración conlleve, y con condena en costas a la Administración Pública demandada, y con cuantos más pronunciamientos fuesen valorables e inherentes a Derecho.

Pretensiones éstas, a las que se opone la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, el cual solicita con carácter previo la extemporaneidad de los recursos administrativos y contencioso-administrativos.



SEGUNDO. - Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: Por Resolución de fecha 30 de septiembre de 2015 del Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias, se aprueba la primera modificación de las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a la inserción laboral de las personas con discapacidad en los Centros Especiales de Empleo del Principado de Asturias (BOPA de 07/10/2015). Por Resolución de 7 de octubre de 2015, del Consejero de Empleo, Industria y Turismo, se modifica parcialmente la antedicha Resolución (BOPA 15/10/2015). Presentándose por la aquí actora el 30 de diciembre de 2015, alegaciones, solicitando se deje sin efecto el punto 3.3.3 a) de la citada Resolución de 30 de septiembre de 2015, presentando el 26 de septiembre de 2016 el presente recurso jurisdiccional.

Habiéndose invocado por la representación procesal de la Administración demandada, el carácter extemporáneo de los recursos administrativos y contencioso administrativo, será necesario pronunciarse sobre los mismos antes de entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada.

Señala el Principado en Asturias que con fecha 30 de diciembre de 2015 la aquí actora presentó escrito que denomina de 'alegaciones' en el que instaba a que se dejara sin efecto uno de los requisitos establecidos para subvenciones las altas en plantilla de los trabajadores con discapacidad en los Centros Especiales de Empleo formalizándose el recurso contencioso administrativo, a través de lo establecido en el escrito de demanda 'frente a la desestimación presunta de carácter negativo del escrito con valor de Recurso de Reposición de fecha 30 de diciembre de 2015, por lo que señala que aún admitiendo que las bases de la convocatoria de subvenciones sea un acto plúrimo y no una disposición general, tal y como sostienen distintas sentencias, contra la Resolución que aprueba dichas bases procedería plantear un recurso potestativo de reposición para cuya interposición la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece el plazo de un mes, por lo que el recurso se interpuso fuera de plazo, e igualmente si se atiende al procedimiento seguido para su elaboración y que la Resolución impugnada tiene cierta vocación de permanencia al no estar incardinadas las bases reguladoras en una convocatoria referida a un único ejercicio presupuestario el único recurso que procedería sería el contencioso administrativo, que fue presentado en fecha 26 de septiembre de 2016, es decir, prácticamente un año después de la publicación de la Resolución recurrida, con lo que excedería claramente del plazo de dos meses establecido para la interposición del recurso contencioso administrativo, procediendo en consecuencia la inadmisión del mismo.

Ahora bien, tales causas de inadmisión no pueden ser admitidas desde el momento que las resoluciones aquí impugnadas, fueron objeto de publicación, sin reseñar el obligado 'pie de recurso', con el fin de permitir a los posibles afectados el conocimiento de los medios de impugnación, los plazos y los órganos judiciales ante los que interponer los correspondientes recursos, de forma que la mencionada omisión, por defectuosa notificación del acto recurrido conlleva que no cabe dictar en perjuicio del particular interesado un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional, procediendo, por el contrario, entrar a conocer del fondo del asunto.



TERCERO. - En relación al fondo de la cuestión planteada, la Resolución impugnada modifica las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a la inserción laboral de las personas con discapacidad en los Centros Especiales de Empleo del Principado de Asturias, aprobadas por Resolución de la consejería de Economía y Empleo de 26 de agosto de 2013, siendo éstas dictada al amparo del Reglamento CEE nº 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

La vigencia del Reglamento 800/2008, inicialmente previsto hasta el 31 de diciembre de 2013, fue prorrogada hasta el 30 de junio de 2014, si bien en Disposición Transitoria, el propio Reglamento establece que a su término los regímenes de ayuda exentos en su virtud, seguirán estándolo durante un tiempo de adaptación de seis meses.

Finalmente, el Reglamento 800/2008 es derogado por el Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercando interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cuyo Reglamento entra en vigor el 1 de julio de 2014.

Sin perjuicio de que el contenido de las citadas Bases reguladoras se adapta a las previsiones del nuevo Reglamento, puesto que el artículo 33 del vigente Reglamento 651/2014 es de contenido coincidente con el artículo 41 del derogado Reglamento 800/2008 , la seguridad jurídica aconseja que tal conformidad sea expresamente declarada, situando a las Bases reguladoras aprobadas por Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de 26 de agosto de 2013, bajo la cobertura del Reglamento (UE) nº 651/2014.

Es por ello que teniendo informe favorable de la Dirección General de Presupuesto y Sector Público de la Intervención del Principado de Asturias y de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía y Empleo se modifican las Bases reguladoras de la concesión de subvenciones a la inserción laboral de las personas con discapacidad en los Centros Especiales del Empleo del Principado de Asturias aprobados por Resolución de la Consejería.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta según los antecedentes de la resolución recurrida, el idéntico contenido de las Bases Reguladoras aprobadas por la Resolución de 26/08/2013 conforme al Reglamento nº 800/2008 UE de 6 de agosto, con las previsiones del nuevo Reglamento UE aprobado 651/2004, y la justificación de su modificación siendo ésta, el declarar expresamente la citada conformidad en aras de la seguridad jurídica, señalar que el art. 41 del Reglamento 800/2008, de 6 de agosto de 'Ayudas a favor de los trabajadores discapacitados en forma de subvenciones salariales establecía: 3.- Serán subvencionables los costes salariales a lo largo de cualquier periodo determinado durante el cual esté contratado el trabajador discapacitado.

5.- Salvo el caso de despido procedente, los trabajadores deberán tener derecho a un empleo permanente durante un periodo mínimo en consonancia con su normativa nacional correspondiente, o cualquier acuerdo colectivo en materia de contratos de empleo. En caso de que el periodo sea inferior a doce meses, las ayudas se reducirán proporcionalmente.

Por su parte el art. 33 del Reglamento UE nº 651/2014 de 17 de junio de 2014 dispone: Ayudas a favor de los trabajadores discapacitados en forma de subvenciones salariales: 2.- Serán subvencionables los costes salariales a lo largo de cualquier periodo determinado durante el cual esté contratado el trabajador discapacitado.

4.- Salvo el caso de despido procedente, los trabajadores deberán tener derecho a un empleo permanente durante un periodo mínimo en consonancia con normativa nacional aplicable o con cualquier convenio colectivo legalmente vinculante para la empresa en materia de contratos de empleo.

Por su parte el art. 33 de la Resolución de 26/08/2013, establece como requisitos: 'Los contratos deberán formalizarse en los términos expresados en el Real Decreto 1.368/1985 de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en Centros Especiales de Empleo, y el trabajador deberá disponer del correspondiente informe de aptitud favorable para la profesión objeto del contrato.

Las altas en plantilla, para ser subvencionadas, deberán de cumplir los siguientes requisitos: a) Los contratos tendrán una duración igual o superior a seis meses, excepto los contratos eventuales por circunstancias de la producción y los de interinidad, que podrán ser de una duración inferior. Cuando se realicen contratos por obra o servicio determinado, deberán adjuntarse un compromiso de duración mínima de dicho contrato de, al menos, seis.

Por su parte el artículo 3.3.3 de la Resolución de 30/09/2013 objeto del presente recurso jurisdiccional establece: Las altas en plantilla, para ser subvencionadas, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Los contratos tendrán una duración inicial y efectiva igual o superior a seis meses, excepto los contratos periódicos fijos discontinuos que deberán tener una duración acumulada en un año de al menos seis meses ( artículo 33.4 del citado Reglamento UE nº 651/2014 . Cuando realicen contratos por obra o servicio determinado, deberá adjuntarse y cumplir un compromiso mínimo de dicho contrato de, al menos, seis meses.

b) Los nuevos contratos, para ser objeto de subvención, deberán de suponer en los centros de trabajo radicados en Asturias el incremento neto del número de trabajadores en plantilla de la empresa en comparación con la media de los doce meses previos al mes del contrato.

Para la justificación del incremento de plantilla se aportará con el Informe de Plantilla Media de Trabajadores en Alta expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social de los doce meses anteriores y el del mes de contrato de todos los códigos cuenta cotización de la empresa de los centros de trabajo radicados en Asturias.

De ello se deduce que pese a la declaración de la conformidad de las Bases aprobadas por Resolución de 26/08/2013 con el Nuevo Reglamento UE aprobado nº 651/2014 realizado en la Resolución de 30/09/2015, objeto del presente recurso jurisdiccional, y cuyo fin conforme a los antecedentes anteriormente mencionados, tendrá por objeto declarar la conformidad por razones de seguridad jurídica, en la mencionada modificación, se eliminan los contratos eventuales por razones de producción o los de interinidad, que podrán tener una duración inferior a seis meses, así como que la contratación ha de suponer un incremento respecto de la plantilla media de la empresa en los doce meses anteriores a la contratación, razones ellas que llevan a la estimación del recurso interpuesto.



CUARTO .- En materia de costas procesales las mismas deben de ser impuestas a la Administración demandada al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángeles del Cueto Martínez, en nombre y representación de la Federación de Centros Especiales de Empleo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 30 de septiembre de 2015 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo (BOPA 15/10/2015) por la que se aprueba la primera modificación de las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a la inserción laboral de las personas con discapacidad en los Centros Especiales de Empleo del Principado de Asturias, así como la de 7 de octubre de 2015 (BOPA 15/10/2015) por la que se rectifica parcialmente la Resolución anterior, estando representada la Administración demandada Principado de Asturias por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dª Liliana Antonia Fernández García, resolución que se anula por no ser ajustada a Derecho, en el sentido de lo solicitado en el escrito de demanda con expresa imposición de costas a la Administración demandada con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.