Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 848/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1064/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 848/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1064/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de abril de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación 1064/2016, interpuesto por D. Dionisio , representado por D. Juan Antonio
Carrión Calle y defendido por D. Luis Alpuente Ortega, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2016
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla , figurando como parte apelada la Delegación
del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 11 de abril de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 346/2015 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dionisio , representado y asistido por D. Luis Alpuente Ortega, contra la resolución dictada el 2 de junio de 2015 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Luis Alpuente Ortega, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de abril de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 346/2015, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 2 de junio de 2015 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que, reputando la jurisprudencia justificada la expulsión en supuestos en los que el extranjero detenido esté totalmente indocumentado -y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación-, entre otros, del expediente administrativo resulta que el actor se encontraba en territorio nacional sin documentación alguna, careciendo de pasaporte con visado y/o autorización administrativa de residencia y sin constar la existencia de una situación de arraigo familiar o económico por lo que, tomando, asimismo, en consideración el incumplimiento por el recurrente de sus obligaciones en materia de extranjera y la concurrencia de una conducta que no cabe sino calificar de intencionada, la sanción impuesta se muestra plenamente proporcionada, cumpliendo la resolución impugnada el requisito exigible de la motivación.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Dionisio aduciendo en su recurso, en síntesis: que el procedimiento seguido por la Administración se limitó, pura y simplemente, a notificar la resolución de expulsión al recurrente, omitiendo las reglas más elementales de todo procedimiento administrativo, toda vez que no se practicó el trámite de audiencia al extranjero, con infracción de su derecho al uso de los instrumentos legales previstos para su defensa; que ha de tenerse en cuenta el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , al disponer que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjera respetarán, en todo caso, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones; y que, además, nos encontramos ante un procedimiento sancionador, dada la finalidad y función de la devolución, cuya naturaleza no es sino la de una verdadera sanción que la Administración pretende ejecutar sin garantías para el ciudadano extranjero, comportando la omisión del trámite de audiencia una vulneración de los artículos 24 y 14 de la Constitución .

El Abogado del Estado sustentó su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario en la consideración de que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que es ajustada a Derecho.

Tercero .- El análisis comparativo entre los motivos de impugnación vertidos por el apelante en la instancia y los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación permite constatar que la invocación de un vicio de forma como es la omisión del trámite de audiencia constituye motivo de impugnación aducido ex novo en esta segunda instancia y sobre el que, en consecuencia, no pudo pronunciarse el Juez a quo , por lo que resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución.

En efecto, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) ' Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad ', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Juez a quo como el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) ' ... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298) '.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que ' si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas ', encontrándose la solución ' en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos ' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Cuarto .- No guardando los demás motivos de impugnación invocados por el apelante en su escrito de recurso relación alguna con los razonamientos en los que se sustenta el pronunciamiento judicial desestimatorio combatido ante esta Sala y ni tan siquiera con el acto administrativo impugnado -pues la resolución recurrida no fue otra que una resolución de expulsión (cuya naturaleza sancionadora resultó indiscutida y es indiscutible) y no un acuerdo de devolución- el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición al recurrente de las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Procede, no obstante y como autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio , representado por D. Juan Antonio Carrión Calle, contra la Sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.