Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 85/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 906/2017 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a seis de febrero de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 85/2019
En el recurso de apelación número 906/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se ha personado en esta segunda instancia, como parte apelada, D. Maximo (recurrente en el
proceso 336/2016, Juzgado nº 4 de Valencia).
Constituye el objeto del recurso la sentencia 194/2017, de 16 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 336/2016.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Maximo había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del
Gobierno de 2 septiembre 2016.
Este acto administrativo inadmitióla solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias
excepcionales de arraigo familiar, que había pedido el recurrente:
'... La existencia de un decreto de expulsión (...) basado en una condena por delito' (antecedente de
hecho primero, resolución de 02/09/2016).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 194/2017, de 16 de junio, dictada por la Iltma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'estimar el recurso contencioso-administrativo (...) Anular la citada resolución por no ser conforme a derecho, reconociendo al recurrente el derecho a obtener la autorización solicitada'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintinueve de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 194/2017, de 16 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 336/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Maximo planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 2 septiembre 2016.

Este acto administrativo inadmitela solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que había pedido el recurrente: '... La existencia de un decreto de expulsión dictado por la Subdelegación del Gobierno en Castellón en fecha 18/07/2012 basado en una condena por delitodel artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000' (antecedente de hecho primero, resolución de 02/09/2016).

Para el Juzgado: '... en este caso se ha acreditado por el recurrente que es padre de una menor, Carlota nacida en España el NUM000 de 2015, y su pareja, que tiene permiso de residencia de larga duración, se encuentra embarazada de nuevo'.

Constando empadronado en la calle Río Escalona de la localidad de Valencia. Por todo lo expuesto, acreditado el arraigo familiar el recurso debe ser estimado' ( sentencia 194/2017, fundamento de derecho cuarto).



SEGUNDO.- El escrito de apelación mantiene que el órgano judicial a quo ha llegado a unas conclusiones sobre el respeto/falta de respeto de las exigencias normativas que condicionan el acceso a un permiso de residencia inicial, por arraigo familiar, que ( a) son incorrectas ante los datos de hechoque constan en el proceso 564/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante.

De conformidad con el artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)'.

'3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (...)'.

En concreto ( b), las diferencias que median entre la postura jurídica a la que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia versus aquélla que la Administración del Estado estima más plausible en derecho tiene su sustento justificativo en que: '... la normativa prevé la posible revocación de los decretos de expulsión (...) sólo cuando la misma es acordada como sanción por la estancia ilegal del recurrente, supuesto que no concurre en el presente caso donde una vez más recordamos que la medida fue impuesta en aplicación del art. 57.2 de la LO 4/00' (página 2ª, apelación).

Además, anota que ( c): '... no entendemos que se acredite que la menor española está a cargo del solicitante pues no se aporta ninguna documentación que avale el desarrollo de actividad laboral por parte del mismo que le permita contribuir al sostenimiento de la misma y cumplir por lo tanto con sus deberes inherentes a la patria potestad' (página 5ª, escrito de apelación).

Y, con esta perspectiva, en las páginas 6ª y 7ª reproduce parte de estas dos sentencias: - STJUE de 9 enero 2007, asunto C-1/05; STS, 3ª, de 13 febrero 2012.



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 194/2017, de 16 de junio: '... por la que se acordó inadmitir la solicitud formulada. Anular la citada resolución por no ser conforme a derecho, reconociendo al recurrente el derecho a obtener la autorización solicitada' (parte dispositiva).

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.-'... tenía una orden de expulsión (...) en aplicación del art. 57.2 de la LO 4/00 ' (página 2ª, escrito de apelación).

Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 septiembre 2016, dictada en el asunto C-165/2014, ha establecido que en el caso de poder quedar afectados, por el rechazo de una solicitud de residencia, los derechos de menores de edad nacionales de un país miembro de la Unión Europea, el juez nacional habrá de: - inaplicar, si es preciso,la norma nacional que impone el rechazo de ese título de residencia cuando el solicitante tenga antecedentes penales; - examinar, en concreto, los rasgos que presenta la afectación del derecho del menor de edad; -el solicitante del permiso ha de cumplir con una serie de exigencias en relación con el menor de edad: '... que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida' (STJUE de 13/09/2016, punto 67).

Y, así, la sentencia de 13/09/2016 declara que: '... 67. A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

'... 85 Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'.

'... 86 Esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

'... 87 Por consiguiente, el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

2.-'... no entendemos que se acredite que la menor española está a cargo del solicitante' (página 5ª, escrito de apelación).

a.- '... 3. Por arraigo familiar. a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante (...) o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' (artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).

De conformidad con la STJUE de 13/09/2016 que hemos reproducido en el punto 1º de los que contiene este fundamento de derecho: '... 87. Por consiguiente, el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

De este punto de la sentencia Alfredo Rendón vs España ha de destacarse - para lo que interesa en el seno del recurso de apelación 906/2017- el siguiente punto: '... progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva'.

b.- En el recurso de apelación 906/2017 no existe necesidad/imposición alguna de que la menor de edad, de nacionalidad española, Carlota , nacida el NUM000 de 2015, deba salir de España en el caso de que, y dada la '... existencia de un Decreto de expulsión dictado por la Subdelegación del Gobierno en Castellón en fecha 18/07/2012 basado en una condena por delito del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000' (resolución de 2 septiembre 2016), la Administración del Estado materialice esa salida obligatoria de España: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' ( artículo 57 Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, 11 enero 2000).

Y no la hay porque la madre de Carlota tiene un permiso de residencia de larga duración. Su madre se llama Elisenda : '... mi principal está a punto de ser padre de nuevo, su pareja y madre de su otra hija, Doña Elisenda , con permiso de larga duración, se encuentra en estado de gestación (...) se aporta junto a este escrito como documentos del dos al nueve, copia de lo siguiente (...) permiso de residencia de larga duración de la Sra. Elisenda ' (páginas 2ª y 3ª, escrito de demanda presentado en los autos 336/2016, del Juzgado nº 4 de Valencia).

c.- Además, cuenta con notoria relevancia el hecho de que el solicitante de la tutela judicial en ningún momento ha acreditado, con pruebas tangibles, que ha dado un debido cumplimiento a la taxativa exigencia legal (necesaria para obtener un título de residencia inicial, por motivos de arraigo familiar) de: '... o esté al corriente de las obligaciones paternofilialesrespecto al mismo' (artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).

Ni siquiera afirmaque respeta las menciones vigentes en ese enunciado normativo. Todo lo que dijo, a este respecto, en la demanda presentada en el proceso 336/2016 es que: '... mi representado en estos momentos es padre de familia y como tal quiere desempeñar su función con toda la diligencia que le es debida. Para ello necesita regularizar su situación, a lo que tiene derecho, y acceder al mercado laboral' (página 3ª).

Lo aquí consignado decanta la respuesta del tribunal: la de revocar la sentencia de 16/06/2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el rollo 906/2017. En cuanto a las generadas en los autos 336/2016, del Juzgado nº 4 de Valencia, se imponen (principio del vencimiento) al Sr. Maximo .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 194/2017, de 16 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 336/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Maximo había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 2 septiembre 2016.

Este acto administrativo inadmitió la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que había pedido el recurrente: '... La existencia de un decreto de expulsión (...) basado en una condena por delito' (antecedente de hecho primero, resolución de 02/09/2016).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que la resolución de septiembre de 2016 se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia. En cuanto a las generadas en los autos 336/2016, del Juzgado nº 4 de Valencia, se imponen (principio del vencimiento) al Sr. Maximo .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr.

letrado de la Administración de Justicia, rubricado.