Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 854/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 507/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0021158

Recurso de Apelación 507/2019

Recurrente: Dña. Amanda

LETRADO Dña. VILMA VIOLETA BENEL CALDERON

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 854/2019

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Madrid a 31 de octubre de 2019.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 507/2019interpuesto por Dña. Amanda,representada por la letrada Dña. Vilma Violeta Benel Calderón, contra la Sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 405/2018.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelacióneldía 30 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 405/2018 .

Esta sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 14 de junio de 2018, que inadmitió la solicitud de residencia, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser madre de dos menores españoles.La resolución declaró que una vez agotada la duración inicial y ' no siendo susceptible de prórroga de acuerdo con el artículo 130 del Real Decreto 557/2011, sus titulares únicamente podrán solicitar una autorización de residencia siempre y cuando cumplan los requisitos para su concesión de acuerdo con el artículo 202 del citado Real Decreto'. A la actora se le concedieron con anterioridad dos autorizaciones por el motivo solicitado, la última de las cuales tuvo validez hasta el 30 de noviembre de 2015.

La sentencia de instancia, entendió 'quela ausencia de fundamento de la solicitud tiene su apoyo en la imposibilidad de fondo de otorgar la autorización que solicitaba pues como expresamente recoge la resolución impugnada, el artículo 130 del Reglamento determina las exigencias respecto de la Prórrogay cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales señalando que en virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional. Así, para los supuestos de arraigo familiar resulta de aplicación el apartado 4 que establece que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar. Añade el apartado 5 que los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto. la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

Pero es que, con independencia de la duración de un año de las autorizaciones de este tipo, conviene destacar que, en el caso hipotético de admitir su concesión sucesiva, la recurrente carecería del derecho a su obtención pues en el caso enjuiciado la recurrente finaliza el plazo de la autorización concedida por arraigo por el segundo hijo, el 30 de noviembre de 2015 por lo que es evidente que carecía de fundamento su solicitud por no poder obtener la autorización que pretendía al haber transcurrido los plazos para ello'.

SEGUNDO.-Alega esencialmente el recurrente,que el artículo 130 del Real Decreto citado establece una serie de plazos en los que el posible prorrogar la validez de la autorización anterior, pero no se prevé en el Ordenamiento que no se pueda solicitar autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo pasados tres años sino únicamente se prevé prórroga de la autorización en los plazos señalados por la Ley, no estando previsto un límite máximo de concesiones por arraigo familiar ni la no concesión de estas solicitudes tras la finalización de las prórrogas o pasados largos periodos de tiempo.

El Abogado del Estado interesa, por su parte, la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124, relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente:

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.

El juez de instancia ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 130 del Real Decreto 557/2011 que dispone: Artículo 130. Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

CUARTO.-En el caso presente,la Sala no comparte la interpretación que ha realizado el juez de instancia: de acuerdo con la parte apelante el objeto del presente recurso no es el hecho de si se presentó o no prórroga para renovación de autorización por residencia para circunstancias excepcionales por arraigo, o si posteriormente podía presentar autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, sino el hecho de inadmisión de una solicitud en la que se cumplían con todos los requisitos para su concesión y que en años anteriores se concedió, no estando previsto un límite máximo de concesiones por arraigo familiar en la ley ni la no concesión de estas solicitudes tras la finalización de las prórrogas o pasados largos periodos de tiempo.

El hecho de que se hayan solicitado dos arraigos en años anteriores no es motivo para no poder solicitar un tercer arraigo años después, dado que se siguen manteniendo las circunstancias excepcionales que dan lugar a su concesión, es decir, ser madre de niños españoles.

El arraigo familiar es un tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, apreciándose éstas en su día en la autorización que le fue concedida, manteniéndose las mismas a día de hoy.

Donde la ley no establece límites, tampoco puede establecerlos la Administración, por lo que el hecho de haber contado con permisos anteriores pueda no puede impedir que la Administración proceda a dicha concesión.

Por el Tribunal Supremo se ha dictado sentencia de fecha 27 de mayo de 2019. Recurso 4461/2017. Esta sentencia favorable al recurrente particular, no es aplicable exactamente a este caso ya que se refiere a la solicitud de prórroga en un periodo continuado, declarando que ' para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo, carece de todo sentido que trascurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga'. En el caso presente, se ha solicitado la citada autorización, tres años después de que expirase la última autorización concedida por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, es decir hubo un periodo discontinuado, si bien en todo momento se han mantenido las circunstancias para su concesión que es fundamentalmente la protección de los menores españoles'. Sin embargo debe tenerse en cuenta la orientación que da esta sentencia para la resolución del presente caso. .En el fundamento tercero se declara que 'delimitado nuestro ámbito de enjuiciamiento por el auto referenciado en el precedente, la primera consideración que debemos expresar es la de que el apartado 1 del artículo 130 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real decreto 557/2011, es un claro ejemplo de una norma oscura que dificulta una respuesta segura a la hora de su aplicación. He ahí la razón de una disparidad de criterios exteriorizada por distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. La excepcionalidad de esas autorizaciones se predica respecto a las concedidas conforme al régimen general de la situación de residencia, sin que en consecuencia ello deba llevar a la conclusión de que la norma que analizamos deba interpretarse restrictivamente.Si se procede a la lectura atenta del apartado 1 del artículo 130 observaremos, desde una perspectiva gramatical, que en ningún momento previene, al menos expresamente, que las autorizaciones, incluidas las prórrogas, no puedan superar el año de vigencia. Si el que ejerce la potestad reglamentaria hubiera querido establecer el indicado límite temporal de vigencia, fácil hubiera tenido el exteriorizarlo con la expresión de que el plazo de vigencia de un año es el máximo de las autorizaciones, incluidas sus correspondientes prórrogas'.

En el caso presente, no se ha negado por la Administración que siguen concurriendo los presupuestos para solicitar la autorización de arraigo familiar, en cuanto que la demandante tiene dos hijos españoles que siguen siendo menores de edad.

En este sentido la sentencia citada del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, expresa que solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009".

Y, en efecto, la solución adoptada en la resolución impugnada supone, aunque indirectamente, una palmaria infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 39.2 de la Constitución : protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil : obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión ( artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros) como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ), en la que se declaró que "El articulo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión" y ello con apoyo esencial en su fundamento 44, del siguiente tenor: "En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión.'

Procedimiento Ordinario todo lo anterior procede la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente anulación de la resolución administrativa impugnada.

QUINTO.-No ha lugar a imponer las costas de la apelación, al haberse sido estimado el recurso ( art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a contrario sensu ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación 507/2019 interpuesto contra la Sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 405/2018.

REVOCAMOSla referida sentencia.

En su lugar ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 14 de junio de 2018, que inadmitió la solicitud de residencia, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar,a que estos autos se contrae, que se anula por no ser conforme a derecho.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0507-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0507-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.