Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 855/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 753/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 753/2017
SENTENCIA NÚM. 855 DE 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 753/2017, dimanante del procedimiento de autorización
de entrada número 152/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los
de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL ; y parte apelada,
la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE MEDIO
AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA , representada y dirigida
por la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña María Begoña Oyonarte Vílchez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó auto en fecha 18 de mayo de 2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto de fecha 18 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada , en cuya parte dispositiva, en lo que interesa, se resolvió: 'Autorizar la entrada a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en las instalaciones de equipamiento de la finca 'Cortijo Balderas' en Guejar Sierra con auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, si fuere necesario, debiendo dar cuenta a este Juzgado, la Administración actuante, una vez que se haya llevado a cabo, con indicación de día y hora de comienzo y terminación de la misma' .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su recurso de apelación, expone que la Junta de Andalucía, para ejecutar de oficio la resolución de 7 de noviembre de 2016, que acordaba la recuperación de oficio del bien por haberse resuelto el contrato de gestión de servicio público concertado sobre dicho cortijo a favor de Don Oscar , ha reiterado la misma petición, por los mismos motivos y contra el mismo demandado, toda vez que, anteriormente, había solicitado la entrada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, que dio lugar al procedimiento 41/2017, en el que se dictó auto, de fecha 24 de febrero de 2017, por el que se denegaba la referida autorización de entrada, auto que, posteriormente, fue recurrido en apelación por la Letrada de la Junta de Andalucía, estando pendiente de resolverse tal recurso de apelación por esta Sala. Entiende, pues, el Ministerio Fiscal que el auto ahora recurrido no debía haber resuelto sobre tal petición por existir ya otro procedimiento donde se resuelve lo mismo y existir un recurso de apelación en el que la Sala puede dictar auto denegando la entrada y, por tanto, en sentido contrario a lo resuelto aquí, con lo cual existirían dos resoluciones contradictorias, pudiendo ocasionarse, incluso, una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución española .

Considerando que de este otro procedimiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Granada, sigue diciendo el Ministerio Fiscal, ya conocía perfectamente la Letrada de la Junta de Andalucía, desconociendo el Fiscal por qué motivo ha planteado de nuevo esa petición cuando sabía que se le denegó por dicho órgano jurisdiccional, siendo la propia Letrada de la Junta de Andalucía la que planteó recurso de apelación contra tal auto denegatorio, entiende el Ministerio Fiscal que, por parte de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, se ha actuado de mala fe, pues, en su solicitud de entrada ante este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada, nada dice al respecto, sólo hay que leer el escrito de petición de entrada para comprobar que no hace referencia alguna al anterior procedimiento de autorización de entrada número 41/2017 del Juzgado número 1, ni al recurso que el propio Letrado planteó contra el referido auto. Pero, además, continúa exponiendo el Ministerio Fiscal, como se comprueba con la lectura de la solicitud formulada por la Letrada de la Junta de Andalucía (que es idéntica a la solicitud realizada en el Juzgado de lo C.A. nº 1, procedimiento 41/2017), hace referencia a que la resolución de fecha 1 de abril de 2016 es firme en el ámbito administrativo cuando, por el contrario, fue recurrida ante esta Sala por parte de Don Oscar , dando lugar al recurso número 640/2016 de esta Sala.

La Administración apelada impugna el recurso de apelación sobre la base de la existencia de un informe de la Delegación de 12 de abril de 2017, posterior al auto del Juzgado número 1 de 24 de febrero de 2017, que da cuenta de la evolución del mal estado de las instalaciones públicas, de la explotación turística por parte del Sr. Oscar , de la afluencia de menores a las instalaciones que el citado explota en precario, siendo urgente la ejecución forzosa de los actos dictados, que implican la reparación de las instalaciones y, al tiempo, su preparación en aras a una nueva adjudicación de concesión administrativa que haga posible el uso seguro de dichas instalaciones, hasta ahora impedido por la negativa de entrada formulada por el Sr. Oscar .

Finalmente, razona que el auto apelado es conforme a derecho, por concurrir todas las circunstancias para autorizar la entrada.



TERCERO.- La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE , quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización -sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta. Es, además, preciso ponderar si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de su Sala Segunda 188/2013, de 4 de noviembre de 2013 , dejó dicho cuanto sigue: '... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: 'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible .

Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado .

Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...' .

Pues bien, sin necesidad de requilorio alguno, hemos de estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. En efecto, es muy censurable que la Juez a quo no haga referencia alguna a la existencia de un auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada (procedimiento 41/2017), que denegó la entrada, y en cuyo supuesto de hecho concurría la triple identidad (subjetiva, objetiva y causal) con el ahora planteado. Por tanto, debió la Juez de instancia acoger la excepción procesal de litispendencia, pues, aunque ésta no esté expresamente señalada por la parte apelante, se infiere, sin dificultad alguna, del cuerpo del escrito que incorpora el remedio procesal. Item más, habida cuenta de que, frente a dicho auto, se interpuso recurso de apelación por la Administración Autonómica, tanto significa que el acto administrativo que decidió la entrada no es firme por pender de resolución la alzada ante esta Sala.

En otro orden de ideas, la urgencia de la situación que exterioriza el informe invocado por la Letrada de la Junta de Andalucía no puede servir de adminículo para orillar los procedimientos legalmente establecidos, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional.

El auto ahora recurrido puede afectar a la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) en la medida en que podrían dictarse resoluciones contradictorias, al recaer la decisión judicial, aunque en procedimientos disímiles, sobre el mismo objeto, idéntica razón de pedir y las mismas partes concernidas. En este sentido, consideramos conveniente glosar el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 13 de noviembre de 2015 (recurso de casación 929/2015 ; ponente, Excma. Sra. Doña Pilar Teso Gamella), que dice así: "'

CUARTO.- Los motivos primero al cuarto plantean, con invocación de los artículos 6_0069art>69.d) de la LJCA y 24 de la CE , una discrepancia con la resolución recurrida, en relación a la concurrencia de las exigencias propias de la litispendencia.

Con carácter general, debemos señalar que la litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que aparece expresamente contemplada en el artículo 69 d) de la LJCA . Se trata de una excepción, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación nº 4101/1995 ) que seguimos en este punto, que reproduce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso , y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881 , como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico .

Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos. No en vano la cosa juzgada es otra causa de inadmisibilidad aludida en el mismo apartado que la litispendencia ( artículo 69.d de la LJCA ).

Tradicionalmente venimos exigiendo, como señalamos en nuestra Sentencia de 15 de enero de 2010 (recurso de casación nº 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada la concurrencia de los siguientes requisitos: ' 1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada '.

Con la peculiaridad añadida, por lo que hace al proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la ya citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones'" .

Razones, todas las cuales, como hemos anticipado, culminan en la estimación del presente recurso de apelación, en la revocación del auto recurrido y en la denegación de la autorización de entrada solicitada por la Administración Autonómica.



CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia , de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada de fecha 18 de mayo de 2017 , de que más arriba se ha hecho expresión, el que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustado a derecho, y, en consecuencia, denegamos la solicitud de entrada formulada por la Junta de Andalucía ut supra citada, y sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024075317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.