Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 857/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/299/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 27 de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 857
En el recurso de apelación tramitado con el nº 299/2015, en que han sido partes, como apelante D.
Juan Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales D. Moisés Eduardo Toca Herrera bajo la
dirección letrada de D. Juan Rafael Vidal Ferri y como apelada Ayuntamiento de Ontinyent representado por D.
Esperanza de Oca Ros Procurador de los Tribunales y defendido por D. Encarnación González Sáez Letrado
siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, con el número 163/13, a instancia D. Juan Ignacio contra decreto 256/13 de 19 de febrero de 2013 que confirma en reposición el decreto que impone al recurrente sanción de multa por importe de 6.000 € y retirada de licencia durante dos años por infracción grave del art.

55.2 a) de la Ley 7/02 de Protección contra la contaminación acústica, ampliado contra la resolución 710/13 de 8 de mayo que inicia ejecución subsidiaria de retirada temporal de licencia y cierre, en fecha 20 de enero de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Ignacio contra decreto 256/13 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que ponía fin al expediente sancionador NUM000 , y contra la resolución 710/13 de 8 de mayo que inicia el procedimiento de ejecución subsidiaria de retirada temporal de licencia de actividad y el consiguiente cierre de la actividad con condena en costas al recurrente'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandante con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 25 de octubre de 2.017, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto, al considerar frente a los motivos de la demanda, en concreto en cuanto se refiere al uso urbanístico de los entresuelos lindantes a la actividad de café-bar restaurante de que es titular el recurrente, que la documentación presentada consistente en consulta catastral no acredita como pretende el correspondiente a oficinas, en lugar de residencial-vivienda, debiendo atender a los instrumentos de planeamiento.

En cuanto a la antigüedad de la licencia de actividad con que cuenta el recurrente, y la aplicabilidad de la Ley 2/07, la DT 1ª de esta Ley hace aplicable la misma a las actividades de espectáculos y recreativas, con un periodo de adaptación de seis meses desde su entrada en vigor, mientras que el RD 266/04 que la desarrolla, en su DT 2 ª establece el plazo de un año desde la entrada en vigor para la presentación de una auditoría acústica a las actividades en funcionamiento, resultando que la auditoría presentada adolece de las deficiencias indicadas en los informes técnicos obrantes al expediente.

2. Por el apelante se alega: Errónea valoración de la prueba, tratándose de una actividad que cuenta con licencia desde 1979, habiendo obtenido el traspaso de la licencia el recurrente en 1995.

Las denuncias formuladas proceden de los residentes en la planta NUM001 colindante con la actividad, que se ocupa indebidamente en dicha condición al corresponder un uso urbanístico como oficina y no residencial.

Cita la DT 1ª Ley 2/06 en cuanto no ser de aplicación la nueva normativa al no darse las circunstancias allí previstas, pues ni concurre traspaso ni modificación sustancial de la actividad.

La auditoría presentada fue realizada conforme a las instrucciones del Ayuntamiento, invocando la doctrina de los actos propios en su impugnación, ya que se limitaba a la comprobación correspondiente al inmueble NUM001 NUM002 .

Propone prueba sobre el extremo del uso de tales inmuebles.

3. Por el Ayuntamiento se opuso al considerar que el escrito de apelación no contiene crítica alguna de la sentencia, indicando que ante la falta de adaptación de la actividad a la normativa acústica le fueron formulados varios requerimientos, acordando finalmente la imposición de sanción.

Sostiene que la Ley 7/02 es aplicable a las actividades en funcionamiento, estableciendo el art. 18 del Decreto 266/04 la obligatoriedad y plazo de presentación de auditoría acústica, sin que resulte de aplicación al caso la ley 2/06.

La auditoría presentada no reunía los requisitos exigibles a tenor del propio Decreto, según resulta de los informes emitidos por el Ingeniero técnico municipal, siendo irrelevante al caso la clasificación de los inmuebles en relación a la presentación de auditoría.



SEGUNDO .- Examinado el expediente, documentación obrante en autos, el recurso de apelación y su oposición, procede anticipar la confirmación de la sentencia apelada.

Con independencia de la fecha de concesión o transmisión de la licencia de actividad, actual ambiental, que ampare la actividad -siendo cierto que la Ley 2/06 únicamente sujeta a adaptación las instalaciones en funcionamiento por transmisión o modificación sustancial de la actividad- tal circunstancia no guarda relación directa con la aplicabilidad de la normativa dada por Ley 7/02, de 3 de diciembre de protección contra la contaminación acústica, y el reglamento que la desarrolla, Decreto 266/04 de 3 de diciembre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen normas de prevención y corrección de la contaminación acústica en relación con actividades, instalaciones, edificaciones, obras y servicios.

Así la DT 1ª Ley 7/02 dispone: Las actividades e instalaciones industriales, comerciales o de servicio así como aquellas sujetas a la normativa específica de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas con licencia otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley, deberán adaptarse a lo dispuesto en ésta en los siguientes casos, excepto las licencias de obra emitidas con anterioridad que seguirán rigiéndose por la normativa anterior: a) Con carácter general, la adaptación deberá producirse en el plazo de seis meses desde la aprobación del reglamento de desarrollo de la presente ley.

b) Cuando así se imponga como exigencia para la reapertura de los establecimientos clausurados por incumplimiento de la normativa vigente en la sanción recaída como consecuencia de la infracción de alguna de las prescripciones contenidas en la legislación que resulte de aplicación.

c) Cuando se realicen modificaciones, ampliaciones o reformas que excedan de las obras de mera higiene, ornato o conservación.

d) Si se incumplen de forma reiterada los condicionantes acústicos que permitieron su concesión.

Y la DT 2ª Decreto 266/04 : 2. Los titulares de actividades que, a la entrada en vigor del presente Decreto, estén en funcionamiento y cuenten con todos los permisos, autorizaciones o licencias legalmente exigibles para el ejercicio de la misma, y que sean susceptibles de generar ruidos y vibraciones, deberán realizar una primera auditoría acústica, a la que se refiere el artículo 18.1 de esta norma , en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor del presente decreto. De tales disposiciones resulta la vinculación a la nueva norma, de todas las actividades en materia de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas en funcionamiento -aquellas que cuentan con licencia-, tanto en cuanto emisión o inmisiones sonoras, como de la debida acreditación documental.

En el caso que nos ocupa no está en cuestión la importancia de las emisiones sonoras, como veremos, sino la acreditación documental y técnica exigida por el Ayuntamiento, y exigible a tenor de la Ley 7/02 y su reglamento; procediendo confirmar en este punto la sentencia de instancia con remisión a sus acertados fundamentos.



TERCERO . Respecto a la calificación de los inmuebles lindantes a la actividad, entresuelos NUM003 y NUM002 , respecto de los que la sentencia de instancia no considera probada tal cuestión, la parte actora propuso prueba que le fue denegada por este Tribunal al no reunir los requisitos previstos en el art. 85.3 LRJCA , es decir, no haber podido ser practicada en la primera instancia por causa no imputable a la parte.

No obstante con las limitaciones que rigen la práctica de la prueba en apelación, considerando la facultad que en orden a la averiguación de la verdad material se otorga en el proceso contencioso administrativo, de práctica incluso de oficio de medios de prueba, art. 61 LRJCA , de haber resultado relevante para resolver, sin duda pudiera haber tenido lugar; no obstante la apelante sostiene en esta instancia que está probado dicho uso en la primera así como haber errado la sentencia apelada en su valoración.

Como decimos resulta irrelevante, pues tal cuestión incidiría en el legítimo ejercicio de la actividad si efectivamente, nos encontráramos ante una mayor o menor medición de emisiones sonoras, -pues el Anexo II del Decreto diferencia las emisiones internas aceptables en uso residencial, 40 dB horario diurno y 30 bB horario nocturno, respecto al uso administrativo y oficinas, 40-40 dB o 45-45 dB-, pero no es el caso, pues la sanción ha sido impuesta al dejar de presentar la exigida y exigible auditoría acústica en forma, y no por el concreto contenido de las emisiones que las mediciones arrojan; procediendo en este punto, aunque por distinto razonamiento, confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO . Sostiene la apelante que presentó la requerida auditoría acústica, la cual fue realizada conforme a las instrucciones del Ayuntamiento, invocando la doctrina de los actos propios en su impugnación, ya que se limitaba a la comprobación correspondiente al inmueble NUM001 NUM002 .

Examinado el expediente como antecedentes cabe citar que se había realizado una medición en el NUM001 de fecha 23-1-03 a presencia de los titulares de los inmuebles vecinos, el apelante un funcionario y el técnico socioambiental, practicada sin la presencia de público en la actividad por acuerdo de los interesados concurrentes, arrojando unas mediciones internas de 53,5 dB en cocina y 53,7 dB en dormitorio.

En fecha 23-12-04 se practica otra medición por Agentes de la Policía Local, arrojando entre 38 y 42 dB.

Constan al expediente sendos requerimientos de presentación de auditoría acústica al recurrente, el de fecha 19-4-10, que menciona otro anterior de fecha 26-2- 09 no obrante, y de 6-3-12.

Ambos requieren la presentación de auditoría conforme al art. 37 Ley 7/02 y art. 18 del Decreto 266/04 , conteniendo como requisitos: Su realización por entidad colaboradora acreditada.

Práctica de mediciones en particular respecto a la vivienda afectada en NUM001 NUM002 , además de las generales en el área de afección de la actividad.

Detalle de aislamiento del forjado respecto a la vivienda afectada.

Mediciones efectuadas encontrándose en funcionamiento elementos típicos de trabajo de un bar: arrastre de sillas, conversaciones etc.

El informe técnico obrante al expediente emitido con posterioridad, pone de manifiesto las deficiencias que arroja el informe: No consta comprobación del aislamiento acústico respecto a la vivienda NUM001 NUM002 ; no consta medición respecto NUM001 NUM003 ; no consta su realización con la maquinaria en funcionamiento y la presencia de público en la actividad; no constan certificados de verificación de los aparatos de medición; arrojando unas mediciones de 29 y 24 dB, con maquinaria en funcionamiento sin la presencia de público.

El artículo 18 del Decreto dispone: Auditorías acústicas 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 7/2002 será responsabilidad de los titulares de actividades susceptibles de generar ruidos y vibraciones el llevar a cabo un control de las emisiones acústicas y de los niveles de recepción en el entorno, mediante la realización de auditorías acústicas, al inicio del ejercicio de la actividad o puesta en marcha y, al menos, cada cinco años o en un plazo inferior si así se estableciera en el procedimiento en que se evaluara el estudio acústico.

2. La auditoría acústica deberá ser realizada por una entidad colaboradora en materia de calidad ambiental para el campo de la contaminación acústica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 229/2004, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su registro. Finalizada la auditoría acústica, la entidad colaboradora remitirá informe de resultados al titular de la actividad y un certificado del estado general de la actividad respecto de las prescripciones obligatorias establecidas en la Ley 7/2002, en el presente decreto o en la autorización sustantiva.

3. Según el caso de estudio se realizarán las siguientes operaciones: a) Verificación de las condiciones de aislamiento de los elementos constructivos de actividades comerciales, industriales y de servicios, que se desarrollen en locales situados en edificios de uso residencial o colindantes con edificios de uso residencial. Se deberá realizar en la primera auditoría y cuando se hayan llevado a cabo modificaciones que excedan de las obras de mera higiene, ornato o conservación, en dichos elementos.

b) En el caso de detectarse diferencias con lo establecido en el proyecto o lo supervisado en auditorias anteriores se deberá comprobar el cumplimiento de las condiciones acústicas requeridas en la Ley 7/2002 y en este decreto.

c) Identificar y caracterizar los principales focos de ruido.

d) Comprobación del nivel sonoro en aquellos puntos donde se sitúen los receptores más cercanos. En el caso de instalaciones industriales se realizarán las medidas en el perímetro de su parcela.

e) Medición de los niveles de fondo con la industria o actividad parada, en las mismas condiciones (periodo, proximidad horaria, día laborable y otras) en que se realizaron las medidas con la actividad en funcionamiento.

f) Medición en el interior de las instalaciones si existe un límite de nivel de emisión sonora.

g) En su caso, el resultado y la efectividad de las medidas correctoras de la contaminación acústica adoptadas en la actividad o instalación.

4. Si en la auditoría acústica la entidad colaboradora detectase el incumplimiento de las prescripciones obligatorias establecidos en la Ley 7/2002, en el presente decreto o en la autorización sustantiva, esta estará obligada a ponerlo de inmediato en conocimiento del ayuntamiento, remitiéndole copia del correspondiente certificado desfavorable.

En nuestro caso, la auditoría realizada desoye tanto las prevenciones reglamentarias, como las expresamente dispuestas por el Ayuntamiento, en cuanto la medición no se ha verificado comprendiendo el foco de emisión seguramente más importante: la presencia de público en el local; no describe el aislamiento de forjado respecto al NUM001 NUM002 ; no presenta certificados de calibraje de los aparatos de medición, pese a que el mismo informe menciona encontrarse en la sede de la empresa a disposición de los interesados.

Sería discutible la exigibilidad respecto al NUM001 NUM003 , ya que se introdujo con posterioridad, pero las faltas del informe presentado, y su inverosimilitud, a la vista del resultado que arroja, lo hace inservible a los efectos de considerar cumplido el requerimiento, como se pretende.

Procede pues confirmar también en este punto la sentencia de instancia.



QUINTO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio siendo apelada Ayuntamiento de Ontinyent contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia y en su consecuencia confirmamos en sus propios fundamentos y todo ello con imposición de costas de esta alzada, con el límite referido en el FJ anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.