Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 858/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 424/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00858/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 424/16
RECURRENTE: DÑA. Isidora
PROCURADOR: D. MIGUEL FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD (S.E.S.P.A.)
REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADA: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRÍGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 424/16 , interpuesto por Dª. Isidora , representada por
el Procurador D. Miguel Fernández Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Rodríguez
Velázquez, contra Consejería de Sanidad (S.E.S.P.A.), representada y defendida por la Sra. Letrada del
Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL
EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada
de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 22 de marzo de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, desestimatoria de la reclamación que, por responsabilidad patrimonial y por la cantidad que se determine, ha sido formulada por la recurrente, a consecuencia de la asistencia sanitaria y servicios derivados del funcionamiento normal o anormal de la atención que le fue prestada en el Centro de Salud de Cangas del Narcea y en el HUCA, al sufrir una pérdida de visión irreversible como consecuencia de la toma de un medicamento Resochín® 250 mg., que nunca precisó tomar, por una enfermedad, lupus erimatoso, que nunca tuvo, señalándose en la demanda rectora de la litis que la actora sufre una serie de daños, perjuicios y lesiones como consecuencia de una atención parcial y diagnóstico erróneo, con prescripción de medicación y tratamiento farmacológico equivocado, sin los controles necesarios, que le ha ocasionado un daño desproporcionado e inexplicable, con una vulneración de la lex artis , que es muy superior a un criterio de normalidad o previsibilidad, debiendo ser indemnizada igualmente por los daños morales que se han ocasionado a resultas de toda esta situación y que consisten en la constante afectación a las actividades cotidianas de su vida diaria por la pérdida de visión, y el permanente malestar de por vida, con evolución tórpida y agravándose, siendo de aplicación al caso la jurisprudencia que invoca sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en cuanto a los requisitos que la configuran, y que estima, con lo que deja argumentado, concurren en el presente caso, valorando los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 292.061,33 euros, comprensivos de la pérdida de agudeza visual y de la incapacidad permanente absoluta, por lo que solicita se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria demandada por la asistencia sanitaria inadecuada y las graves lesiones y daños sufridos derivados, y por el daño desproporcionado padecido, que excede de lo previsible y normal, y ha producido un efecto dañoso inasumible, inesperado e inexplicable, ascendiendo la cuantía de la indemnización a la cantidad antes referida, o bien a la cantidad que se determine en atención a los cálculos y alternativas propuestas, y sin perjuicio de una ceguera total durante la tramitación del procedimiento, por los conceptos e importes señalados en demanda, más los intereses de esa cantidad desde la fecha de la primera reclamación.



SEGUNDO .- La Administración demandada, con las consideraciones que recoge sobre los hechos y que se dan aquí por reproducidas, estima en derecho, partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y que el recurso imputa al Servicio de Salud del Principado de Asturias un error de diagnóstico en el Servicio de Urgencias, omitiendo la sintomatología posterior de la paciente y no haciendo caso a las quejas y malestar en la visión tras el tratamiento pautado que pudieran haber evitado tan graves consecuencias, lo cual se niega en el escrito de contestación por no probarse mala praxis médica ni en la indicación, tratamiento ni seguimiento a la paciente, sin que la patología visual derive de una inadecuada atención por parte del Servicio de Salud, sino que se trata, en inicio, de un efecto adverso y no deseable de la medicación necesaria para la enfermedad que padece, por lo que al haberse puesto a disposición de aquella todos los medios necesarios para atender sus necesidades terapéuticas, solicita la desestimación de la demanda.

También la entidad aseguradora codemandada, tras entender que la reclamación se encuentra prescrita, interesa la desestimación de la demanda, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, argumentando sobre la actuación médica con los informes que obran en el expediente y el aportado a los autos, estimando, con los elementos que recoge de la responsabilidad patrimonial que, en el caso, no ha existido actuación incorrecta o mala praxis, ni daño desproporcionado, la carga de la prueba, así como la no concurrencia del nexo causal, con los argumentos y jurisprudencia que recoge, impugnando también la valoración del daño, pues habría que descontar la situación inicial de la que se partía, y aplicarse elementos correctores de disminución en la medida que se estimara la doctrina de la pérdida de oportunidad, sin que pueda ser resarcida la actora por el padecimiento de una supuesta incapacidad que no consta se le haya otorgado por el INSS por más que tenga reconocido un determinado grado de discapacidad.



TERCERO .- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la ahora demandante, no se ajustó a la lex artis , conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello, cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis , de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO .- Con el anterior planteamiento y doctrina, cabe señalar, en primer lugar, que no aprecia este Tribunal la prescripción de la acción para reclamar, alegada por la entidad aseguradora codemandada, pues presentada la reclamación el 21 de abril de 2015, no puede tomarse como ' dies a quo ' la fecha en que se constata el daño permanente por medio de la angiofluoresceingrafía realizada en julio de 2006 cuando se diagnostica de maculopatía en ojo de buey derivada de la toxicidad al medicamento prescrito, aun cuando la evolución lógica de la enfermedad empeore, pues son múltiples las revisiones seguidas por los continuados trastornos, siendo en la consulta del Servicio de Oftalmología del Hospital Carmen y Severo Ochoa de fecha 2 de junio de 2014 (folio 195 de los autos) cuando se diagnostica la maculopatía en ojo de buey secundaria a la cloroquina, teniendo muy afectados ambos ojos, con lo que es claro que la acción no puede considerarse prescrita, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/92 , pues ni la sanidad ni las secuelas estaban determinadas de manera permanente al menos hasta esa fecha.



QUINTO .- Entrando en las cuestiones de fondo y ante la mala praxis que la parte actora imputa a la actuación de los Servicios Sanitarios, al entender que no hubo un diagnóstico correcto de lupus, ni se le hizo un seguimiento adecuado por Oftalmología, siendo la dosis acumulada de medicamento muy superior a la cantidad que se considera tóxica, aprecia que se le ha causado un daño desproporcionado que no tiene el deber de soportar. Conclusiones las expuestas que no se aceptan, por cuanto los datos contenidos en la historia clínica de la paciente y los informes obrantes en el expediente contradicen lo afirmado en demanda y las conclusiones a las que sin ninguna evidencia llega la perito de parte, aun cuando sea médico especialista en Reumatología, ya que no basta con manejar una expectativa puramente especulativa o teórica de que otra forma de actuar hubiera supuesto una posibilidad de curación o mejora de la paciente, sino que es necesario demostrar con dosis de verosimilitud que ante los antecedentes clínicos evidenciados era aconsejable otra actuación distinta del Servicio de Salud que hubiese conducido a un resultado también distinto.

Ante todo, hemos de establecer que a juicio de la Sala no existe daño desproporcionado alguno. Podrá ser desproporcionado de forma subjetiva y para el lego pero ese concepto jurídico de la responsabilidad sanitaria se reserva para cuando existe un daño no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional y que obliga a la Administración sanitaria a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación.

En palabras de la STS del 19 de mayo de 2016 (rec. 2822/2014 ) 'la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. (...)' Así pues, no hay daño desproporcionado en el caso analizado en autos en que estamos ante complicaciones y riesgos típicos que además guardan conexión o enlace de causalidad, en mayor o menor grado, con el tratamiento dispensado a una enferma diagnosticada de LED (lupus eritematosos diseminado) por presentar 5 de los 11 criterios necesarios, lo que excluye la perplejidad del efecto inherente al concepto de daño desproporcionado.



SEXTO .- En este sentido, el informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital Carmen y Severo Ochoa señala como datos más relevantes: que la enferma fue diagnosticada de LED en función de criterios reconocidos internacionalmente cumpliendo 5 de los 11 criterios necesarios; fue seguida estrechamente en el periodo inicial y con posterioridad, en función de la evolución, se fueron espaciando los controles hasta su alta tras estar 4 años sin medicación y asintomática; se remitió al oftalmólogo antes del periodo que se considera estar para su valoración; en todo momento se estuvo vigilante de su posible maculopatía, haciéndose constar expresamente en uno de los informes; sorprende el comentario sobre la toxicidad del Resochin; en junio de 2006 se suspende la medicación; la dosis de Resochin acumulada desde octubre de 2003 a junio de 2006 es de 1.000 días por 155 mg. que hace un total de 155 gr., muy por debajo de la cantidad que se considera tóxica.

Consta también informe del Servicio de Oftalmología del mencionado centro hospitalario indicativo de que se iniciaron las consultas en dicho Servicio en noviembre de 2003 tras haber iniciado el tratamiento con cloroquina, siguiendo controles periódicos hasta junio de 2014, y detectándose a lo largo del tiempo una progresiva disminución de la agudeza visual en ambos ojos, tras suspenderse el tratamiento con cloroquina que le había producido una maculopatía en ojo de buey.

Por su parte, el informe Técnico de Evaluación de la Inspección Médica propone la desestimación de la reclamación al considerar que se trata de un daño sufrido por la paciente en el contexto de una correcta atención sanitaria en la cual la prescripción de Resochin es el tratamiento adecuado para el lupus eritematosos sistémico, el cual fue diagnosticado a la paciente en el contexto de un cuadro clínico y analítico en el año 2003 que respondía a los criterios para la clasificación del cuadro como lupus eritematoso sistémico, al existir cinco de dichos criterios (artritis en dos articulaciones, rash malar, fotosensibilidad, úlceras orales y anticuerpos antinucleares positivos). Tras advertir que en el prospecto de información para el usuario de dicho fármaco se menciona como complicación frecuente la aparición de alteraciones de la visión y como rara la intolerancia a la luz y la aparición de alteraciones en la retina, concluye que, si bien se han hecho controles de seguimiento desde Medicina Interna y por parte del Servicio de Oftalmología, la pérdida visual en la paciente es un daño intrínseco al tratamiento con cloroquina instaurado en el marco de una finalidad terapéutica.

Asimismo el informe pericial emitido por cuatro Médicos especialistas en Medicina Interna, por cuenta de la entidad aseguradora, tras un amplio resumen de la historia clínica de la paciente, descripción de los conceptos relatados en la misma y análisis pormenorizado del caso, viene a coincidir en que el Resochin estaba indicado en esta paciente ya que reunía los criterios de LED y la afectación era articular leve y cutánea que son las indicaciones en las que más se utiliza Resochin. Como conclusiones relevantes alcanza las siguientes: 1. La enferma fue diagnosticada de lupus eritematoso diseminado y tratada durante 2 meses con una dosis diaria de 500 mg de Resochin (equivalente a 310 mg de cloroquina) y otros 28 meses con 250 mg (155 mg de cloroquina), que se suspendió al aparecer una rabdomiolisis, siendo normales las revisiones oftalmológicas durante ese periodo.

2. Cuatro meses después de la suspensión del Resochin presentó visión borrosa y fue diagnosticada de maculopatía 'en ojo de buey' que produjo disminución de la agudeza visual hasta llegar a una visión de 0.1, con corrección, mantenida desde febrero de 2011.

3. La enferma presentaba inicialmente poliartritis y lesiones cutáneas por lo que, tras un corto tratamiento con corticoides, recibió tratamiento con cloroquina que está especialmente indicada en esta situación (afectación articular leve y/o lesiones cutáneas).

4. La paciente necesitó una dosis superior a 250 mg al día (dos comprimidos de 155 mg de cloroquina) durante dos meses y posteriormente continuó con 155 mg al día durante otros 940 días y, por tanto, una dosis total de 165 gramos, que es claramente inferior al límite de 300 g. Por debajo de estos límites la aparición de retinopatía es excepcional e incluso por encima también es poco frecuente.

5. A pesar de la rareza de esta complicación su aparición siempre es posible y por ello se hacían controles oculares frecuentes que no mostraron alteración hasta la aparición de una opacidad en epitelio corneal que desapareció y sólo después de la suspensión de la cloroquina por aparición de rabdomiolisis, apareció visión borrosa y se observó la maculopatía 'en ojo de buey'.

6. Una dosis baja puede no ser suficiente para evitar que la enfermedad se mantenga sin actividad biológica como ocurrió en esta paciente durante todo el tiempo que estuvo en tratamiento con Resochin.

7. Aunque la maculopatía en ojo de buey es típica de retinopatía por cloroquina, puede aparecer por otras causas sin relación con la cloroquina.

8. Esta paciente presenta 5 de los 11 criterios de lupus eritematoso diseminado (LED) y, por tanto, se podía establecer el diagnóstico de LED.

9. Aunque rara, es posible la remisión permanente del LED, como posiblemente ocurrió en esta paciente en la que remitió con el tratamiento de forma permanente, salvo el posible episodio que presentó en 2008, ya sin tratamiento.

En las anteriores circunstancias, que no han sido desvirtuadas por prueba pericial idónea practicada de contrario, no habiendo quedado demostrada una mala práctica médica del Servicio Público de Salud, y ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas a la paciente, ajustadas en todo momento a la lex artis , su pérdida de agudeza visual binocular grave no puede calificarse de lesión antijurídica, sino en circunstancias propias de la evolución de una grave enfermedad que le fue diagnosticada en función del número de criterios necesarios que cumplía, y como lamentable consecuencia de una imposible alternativa terapéutica, y no atribuible a un daño desproporcionado o a la actuación médica prestada, que en todo momento fue acorde con lo exigido por la lex artis .

SÉPTIMO .- Lo razonado lleva a desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 y 3 de la LJCA ), habida cuenta que la Administración no resolvió de forma expresa sobre la solicitud actora, lo que pudo causarle incertidumbre sobre los motivos reales que fundamentaban la desestimación presunta de su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Miguel Fernández Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Isidora , contra la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2015/72, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.