Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 858/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/398/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 858
En el recurso de apelación tramitado con el nº 398/2015, en que han sido partes, como apelante Dunas
de Benagéber S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D Pilar Ibáñez Martí bajo la dirección
letrada de D. María José Martínez Calabuig y como apelada Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber
representado por D. Juan Miguel Alapont Beteta Procurador de los Tribunales y defendido por D. Carlos
Primo Giménez Letrado y apelada Masía de Montesano S.L. representada por D. María Rosa Calvo Barber
Procurador de los Tribunales y defendida por D. Antonio Lon García, Letrado siendo Magistrado ponente la
Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia con el número 321/10, a instancia de Dunas de Benagéber S.L. Heise S.L. y Espacio y Diseño Inmobiliario S.L. contra acuerdo plenario de 28 de enero de 2010, que aprueba retasación de cargas en el Programa de actuación integrada de los sectores R1 a R6 en fecha 20 de enero de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dunas de Benagéber S.L. Heise S.L. y Espacio y Diseño Inmobiliario S.L. contra resolución del Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber de 28 de enero de 2010, que aprueba retasación de cargas en el Programa de actuación integrada de los sectores R1 a R6. No imponer las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, únicamente por Dunas de Benagéber S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la demandada formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala, así como la codemandada personada en apelación Masía de Montesano S.L. sin que se personara la codemandada Rodman Proyectos Inmobiliarios S.L.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 25 de octubre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . 1 . La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra acuerdo plenario de 28 de enero de 2010, que aprueba retasación de cargas en el Programa de actuación integrada de los sectores R1 a R6 de San Antonio de Benagéber, Montesano.

Tras rechazar el motivo de inadmisibilidad planteado, desestima el recurso por reproducción de lo resuelto mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2012 del Juzgado nº 2, frente al mismo acto administrativo y fundada en idénticos motivos, y resumidamente se funda en las siguientes consideraciones: Considera incurso en desviación procesal su pretensión relativa a nulidad de la cesión de la condición de agente urbanizador, así como del sometimiento a información pública del expediente de retasación de cargas, la primera por no ser objeto del recurso y la segunda por tratarse de una resolución de trámite no susceptible del mismo.

En cuanto a la retasación propiamente dicha, considera que no está probada la responsabilidad del agente urbanizador en el retraso, al haberse concluido el expediente sin resolución de su condición; y en cuanto a las concretas partidas, se basa en los informes técnicos municipales para concluir que está probada su imprevisibilidad en el caso de las instalaciones eléctricas, por traer causa de exigencias de Iberdrola en base a un cambio en la normativa de aplicación, así como de Telefónica, y de modificaciones impuestas por el Ayuntamiento.

2. Por la apelante se formula recurso sosteniendo esencialmente en materia de retraso en la ejecución de las obras, que la carga de la prueba incumbe a la Administración, pues para la apelante se constituye en 'probatio diabólica', debiendo haber finalizado las obras en 30-3-07 terminaron en 18-12-09.

Sobre la modificación del proyecto de electrificación, afirma que la nueva normativa de aplicación consistente en el RD 842/02 en su DT 3 ª permitía una prórroga de dos años en aplicación de la anterior derogada para aquellas instalaciones cuya documentación técnica fuera presentada con anterioridad a su entrada en vigor, siendo imputable al urbanizador el retraso.

Respecto al resto de partidas, sostiene que no concurren los requisitos del art. 168.4 LUV ni 389 ROGTU , pues no obedecen a circunstancias imprevistas ni se ha modificado ni sometido a información pública el proyecto de urbanización.

3. Por la codemandada Masía se opuso al recurso afirmando haber sido consentida la cesión de la condición de agente urbanizador, así como la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, relativas a los cambios ordenados por el Ayuntamiento sobre los que no se dicta resolución expresa, remitiéndose en lo restante al contenido de la sentencia.

4. Por el Ayuntamiento se opuso por remisión al contenido de la sentencia.



SEGUNDO. Por la mercantil Heise S.L. que figuraba originariamente como recurrente en el presente procedimiento, sin embargo tenía interpuesto recurso independiente frente a la misma resolución ante el Juzgado nº 2, y habiendo solicitado la acumulación se denegó mediante auto de fecha 30-12-10, obteniendo sentencia en aquél, a la cual se remite precisamente la sentencia aquí apelada en cuanto resuelve sobre el mismo acuerdo e idénticos motivos, habiendo recaído sentencia de esta Sala que resuelve la apelación contra aquélla y que por la misma causa, por lo que procede reproducir a los efectos del recurso que nos ocupa, tratándose de la STSJCV 578/17 de 30 de junio recaída en recurso 892/12 contra la sentencia del Juzgado contencioso administrativo nº 2 182/12 de 28 de mayo:
PRIMERO.- El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010 aprobó la retasación de cargas del programa para el desarrollo de la actuación integrada de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 de ese municipio.

En dicho acuerdo se afirmaba que en el desarrollo de la urbanización del PAI que abarcaba los citados sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, R-2, R-3, R-4, R-5 y R-6 habían surgido nuevas necesidades que estaban debidamente justificadas en el expediente de retasación, que había sido expuesto a información pública e informado por el agente urbanizador y por los servicios técnicos municipales.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando la Juzgadora, en lo que ahora interesa, que resultaba procedente la retasación de cargas impugnada, por cuanto: -de un lado, del expediente administrativo se evidenciaba que se había producido un retraso del en la ejecución de las obras, pero no se había acreditado que fuera imputable al agente urbanizador, máxime cuando mediante acuerdo del Ayuntamiento de 26 de noviembre de 2009 se había dispuesto la terminación y archivo del expediente de resolución del contrato por mora, sin rescindir la condición de agente urbanizador y, por tanto, sin declarar la responsabilidad de éste en el retardo en la ejecución de las obras.

-y de otro lado, en lo relativo a las concretas partidas incluidas en la retasación de cargas, la Juzgadora manifestaba que todas ellas obedecían a circunstancias sobrevenidas que no habían podido ser previstas por el urbanizador, tanto las partidas que se derivaban de las modificaciones exigidas por las compañías suministradoras -Iberdrola y Telefónica- como el resto de modificaciones impuestas por el Ayuntamiento que se concretaban en el informe técnico municipal de 21 de enero de 2010.



TERCERO.- En esta segunda instancia la mercantil apelante aduce que la sentencia apelada incurre en error, puesto que: 1) por una parte, la Juzgadora declara que no ha quedado acreditado que la demora en la ejecución de la obra urbanizadora sea imputable al urbanizador: era el urbanizador y no la actora, argumenta la apelante, quien venía obligado a probar los motivos por los que se retrasó en la ejecución de tales obras, pues en otro caso se abocaría a la recurrente a una 'probatio diabólica'; y 2) por otra parte, la Juzgadora de instancia no ha valorado adecuadamente que todas las cargas objeto de la retasación pudieron ser previstas por el urbanizador al redactar el programa.

Por todo ello solicita la apelante la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo de instancia.

Se oponen los apelados a las alegaciones impugnatorias y pretensiones ejercitadas por la apelante y aducen, en esencia, que tanto la fundamentación jurídica de la sentencia apelada como el pronunciamiento desestimatorio del recurso a que la misma llega son conformes a derecho.



CUARTO.- Así planteados los términos del debate procesal en esta segunda instancia, ha de comenzarse señalando que el urbanizador es el responsable del cálculo de los costes que por todos los conceptos conformen los gastos del programa de actuación integrada, incluidos los que tengan un carácter de mera estimación o previsión, al ser aquél el que debe incluir necesariamente en la proposición jurídico- económica del programa el presupuesto de licitación de la obra de urbanización y las cargas que como máximo se compromete a repercutir a los propietarios afectados. Así se recogía expresamente en el art. 127 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV) -aplicable, por razones temporales, al caso de autos-. Como principio general, la ejecución del programa se realiza a riesgo y ventura del urbanizador, pero el importe máximo de las cargas urbanísticas contenido en la proposición jurídico-económica repercutible a los propietarios puede ser incrementado en el caso de concurrir un supuesto de retasación de cargas ( art. 168.3 de la LUV). El apartado 4 de este precepto legal especificaba, entre los motivos de retasación de cargas, en lo que a efectos de la presente litis interesa, la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse por el urbanizador al tiempo de redactar la proposición jurídico-económica del programa (párrafo primero, último inciso, del precepto). En ese supuesto podía considerarse ajustada a derecho la modificación al alza del importe máximo de las cargas de urbanización ofertado en la proposición jurídico- económica y podía repercutirse a los propietarios el resultado de la retasación, con el límite en todo caso del 20% establecido en el párrafo segundo del mencionado art. 168.4.

En un sentido similar al contenido expuesto del 168.4 de la LUV, su predecesora la LRAU indicaba en su art. 67.3 que sólo podían ser objeto de retasación de cargas las variaciones que obedecieran a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible por el urbanizador al aceptar la adjudicación del programa en los términos en que el mismo hubiera sido aprobado. La finalidad perseguida por ambas leyes era, en definitiva, vincular al urbanizador a las determinaciones de la proposición jurídico-económica aprobada en virtud de la cual había sido seleccionado, no pudiendo éste consentir la aprobación del programa de actuación integrada y pretender después alterar los compromisos asumidos al aceptar la adjudicación del programa en sus propios términos y repercutir sobre los propietarios del sector las cargas que habían quedado excluidas de retasación por el acuerdo firme aprobatorio del programa.



QUINTO.- Comenzando en el supuesto de autos por examinar, en primer lugar, la alegación de la apelante acerca de que no procedía retrasar cargas dada la demora del urbanizador en la ejecución de las obras de urbanización, ha de ser rechazado ese alegato. De los datos obrantes en las actuaciones de instancia se evidencia que existió un retraso por parte del urbanización en la ejecución de aquellas obras, las cuales, a tenor del convenio urbanístico y de la proposición jurídico-económica del programa, debieron haber estado finalizadas en fecha 30 de marzo de 2007 y, sin embargo, no se entregaron hasta el día 18 de diciembre de 2009. Ahora bien, en lo que a efectos de esta litis interesa, el incumplimiento de plazos por el urbanizador sólo tendría relevancia si hubiera sido decisivo en la aparición de las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles para el urbanizador que condujeron a la retasación, o hubiera coadyuvado a producirla, y al respecto nada se argumenta por la recurrente, que centra su alegación en la existencia de una demora en la ejecución de las obras imputable al urbanizador, extremo que, por añadidura, no puede tenerse por cierto en los presentes autos a la vista del acuerdo plenario dictado por el Ayuntamiento en fecha 29 de noviembre de 2009 declarando terminado el expediente de resolución de la condición de agente urbanizador que había tramitado por mora de éste.

Sobre este punto cabe abundar, atendiendo a las concretas alegaciones del apelante no contempladas por la sentencia de esta Sala, en concreto la cuestión de fecha de cambio de normativa en el sector eléctrico mediante RD 842/02 el cual en su DT 3 ª permitía una prórroga de dos años en aplicación de la anterior derogada para aquellas instalaciones cuya documentación técnica fuera presentada con anterioridad a su entrada en vigor, y que la parte sostiene haber sido frustrado por retraso imputable al urbanizador.

Pues bien considerando que se trata de una actuación sometida al régimen de la LRAU a tenor de la fecha de aprobación del Programa y proposición jurídico económica, 26-10-01, por lo que conforme a los arts.

32 y 29.4 LRAU únicamente exige la presentación de un anteproyecto de urbanización, el convenio urbanístico se celebró (con el cesionario de la adjudicación) en 21 de marzo de 2002, resultando aprobado el proyecto de urbanización en 14-3-03; la parte apelante no justifica debidamente su argumento.

Por un lado es cierto que el RD 842/02 de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión entró en vigor en fecha 18 de septiembre de 2003; como también que su DT 3 ª dispone: Disposición transitoria tercera Instalaciones en fase de tramitación en la fecha de entrada en vigor del Reglamento Se permitirá una prórroga de dos años, a partir de la entrada en vigor del reglamento anexo, para la ejecución de aquellas instalaciones cuya documentación técnica haya sido presentada antes de dicha entrada en vigor ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma y fuera conforme a lo dispuesto en el Reglamento electrotécnico para baja tensión, aprobado por Decreto 2413/1973, de 20 de septiembre, sus instrucciones técnicas complementarias y todas las disposiciones que los desarrollan y modifican.

Pero también lo es que si el proyecto de urbanización fue aprobado en tal fecha 14-3-03, conteniendo naturalmente el proyecto eléctrico, le era de aplicación la disposición transitoria siendo correcta su redacción conforme a la normativa anterior; lo cierto es que no se aplicó la disposición transitoria, y la parte no justifica debidamente, como indica la sentencia de esta Sala transcrita, en qué medida incide el retraso en la ejecución de las obras, ni si ello ha resultado relevante o no en la aplicación de la DT 3ª, ni si es imputable al urbanizador...lo cierto es que impuesta la nueva normativa, de toda lógica si las obras se ejecutaban más allá incluso del periodo de prórroga, existe una discrepancia entre la normativa aplicable al momento de anteproyecto con proposición jurídico económica, y la realidad ejecutada, errando la apelante cuando identifica el momento con la aprobación del proyecto de urbanización ya que el coste viene predeterminado con la aprobación del Programa, dándose por tanto la circunstancia de imprevisibilidad del cálculo de costes de instalación eléctrica efectuado con la proposición jurídico económica en 2001, en que sin duda era aplicable el Decreto 2413/1973, de 20 de septiembre, y cambio de normativa en 2002, con vigencia en 2003.

Continuando con el resto de las partidas, según la sentencia de esta Sala:

SEXTO.- Pasando ya a examinar las concretas partidas objeto de la retasación de cargas aprobada por el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de enero de 2010, y empezando por el análisis de la partida correspondiente al incremento del coste de las instalaciones eléctricas sobre el previsto en la proposición jurídico-económica del programa -capítulos 8, 11 y 12 de la memoria justificativa de la retasación-, la Juzgadora a quo estima al respecto que procedía la retasación porque, aunque no constaban en el expediente documentos escritos de la compañía suministradora que concretasen las modificaciones exigidas, se trataba de modificaciones impuestas por Iberdrola que en el informe y posterior testimonio del director de las obras - D. Germán - se justificaban en el cambio legislativo operado por el R.D. 842/2002,como así se indicaba en el informe emitido por la técnico municipal que figuraba al folio 131 del expediente administrativo. Considera la Juzgadora en este punto que teniendo en cuenta que la proposición jurídico-económica se presentó y aprobó en 2001 y el citado R.D. 842/2002 era de 2002, efectivamente cabía imputar las modificaciones a ese cambio legislativo producido en la materia y a la necesidad de adecuar la dotación de potencia por vivienda a los 9'20 kw exigidos en la nueva norma, frente a los 5 kw tenidos en cuenta en el proyecto de urbanización conforme a la legislación anterior.

La Sala comparte la fundamentación jurídica expuesta de la sentencia apelada: es obvio, como así entiende la Juzgadora de instancia, que en este particular la retasación obedece al referido cambio legislativo ( art. 389.2 del ROGTU ), que no pudo ser previsto por el urbanizador al redactar el programa.

Objeta la apelante que la Juzgadora de instancia da más valor probatorio al testimonio del director de las obras que al informe de la arquitecta municipal de 21 de enero de 2010 desfavorable a la aprobación de la retasación. Ahora bien, contrariamente a lo que afirma la recurrente, dicho informe municipal no es de carácter desfavorable, lo que deja sin sustento la alegación de ésta.

SÉPTIMO.- También en lo relativo al incremento de cargas recogido en el capítulo 9 de la memoria de la retasación -'red de telefonía'- ha de confirmarse por la Sala la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que considera que el hecho de que no constara en el expediente administrativo documentación de la compañía suministradora imponiendo modificaciones no permitía entender, sin más, que la realización de tales modificaciones no obedeciera a la imposición sobrevenida e imprevista de las mismas por la compañía, sino que sobre el particular había que conceder pleno valor probatorio al testimonio del director de las obras -el mencionado D. Germán -, cuyas manifestaciones quedaban corroboradas a través de un dato objetivo como eran los planos adjuntados por el urbanizador a la memoria justificativa de la retasación.

OCTAVO.- Por el contrario, en cuanto a los restantes capítulos del documento de retasación de cargas considera la Sala, apartándose del criterio de la Juzgadora de instancia, que no se daban los requisitos legales para la procedencia de la retasación de cargas aprobada por el Ayuntamiento. En la memoria justificativa de la retasación se señala que se trata de obras impuestas al urbanizador por el Ayuntamiento. Ese motivo de retasación se contemplaba en el art. 389.2 del ROGTU en su redacción originaria, después modificada por decreto 36/2007, de 13 de abril. En dicha redacción originaria, el precepto enumeraba como motivo de retasación de cargas (suprimido en la redacción dada al mismo por el aludido decreto 36/2007) la aparición de circunstancias sobrevenidas quetuvieran su origen en las variaciones del proyecto de urbanización impuestas por las Administraciones Públicas.

Ahora bien, en el caso de autos el documento de retasación de cargas fue presentado por el urbanizador ante el Ayuntamiento en fecha 16 de noviembre de 2009, cuando ya había sido suprimida del ROGTU aquella causa de retasación. No solo eso, sino que además, de la lectura de la memoria justificativa de la retasación se aprecia que ninguno de tales capítulos responde a la aparición de circunstancias sobrevenidas, sino a meros cambios de criterio del Ayuntamiento; a título de ejemplo de lo dicho, cabe citar el capítulo 5, referido a cambios en la señalización viaria impuestos por la Corporación Local con la finalidad de mejorar la seguridad vial así como de alargar la vida útil de las señales y placas de señalización de las calles, o el capítulo 32, relativo a obras que tienen por objeto mejorar la contención de tierras de una zona verde.

Por consiguiente, los costes derivados de todas esas partidas no podían imponerse a los propietarios afectados acudiendo el Ayuntamiento y el urbanizador a la vía de la retasación de cargas.

NOVENO.- A resultas de todo lo fundamentado procede: 1.- estimar en parte el recurso de apelación; 2.- revocar parcialmente la sentencia apelada; 3.- anular el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010, excepto en lo relativo a los capítulos 8, 11 y 12, y 9, de la retasación de cargas del PAI de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 del PGOU del municipio; y 4.- desestimar, en lo demás, el recurso de apelación.

Conclusión que se tiene por reproducida en el presente recurso.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dunas de Benagéber S.L. siendo apelada Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber y Masía de Montesano S.L.

contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia revocándola parcialmente en el sentido de anular el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010, excepto en lo relativo a los capítulos 8, 11 y 12, y 9, de la retasación de cargas del PAI de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 del PGOU del municipio, desestimando en lo demás el recurso de apelación.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.