Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 858/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1526/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 858/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R.APELACIÓN Nº 1526/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veinte de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1526/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de Mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 7 de Málaga en el que son partes apelantes D. Ricardo y la entidad mercantil ' Urbanizaciones y
Complejos S.L.' representados por la procuradora Dª Margarita Zafra Solís, y parte apelada el Ayuntamiento
de Archidona, asistido por el letrado de la Diputación de Málaga, D. Pedro Baena Gordillo, ha pronunciado
en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D.
FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 23 de Mayo de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 1121/2014, interpuesto por la procuradora Dª Margarita Zafra Solís, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Archidona de fecha 3 de Julio de 2014, por el que se denegó la petición en elación a la solicitud d Certificado de Ocupación de Viviendas edificadas en la Unidadde Ejecución UE8 de la Estación de la Romera en el termino municipal de Archidona.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 20 de Junio de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 1 de Septiembre de 2016.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 7 de Febrero 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Archidona antes mencionado, es ajustad o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la sentencia incurre en vicio de incongruencia en la medida en que no se pronuncia sobre el pedimento relativo a que la licencia de primera ocupación se había obtenido por silencio positivo, siendo revelador, el hecho de que la propia demanda no solo no se pronuncie sobre ello, basando su oposición en cuestiones relativas a si la obra se ajustaba o no a las condiciones establecidas en la licencia, sino además que durante seis años, en los que la parte ha interesado en diversas ocasiones que se le expidiese la licencia de primera ocupación, la Administración demandada, se haya opuesto aduciendo una serie de objeciones no solo improcedentes sino también basadas en datos que ella misma conoce.

En segundo lugar, porque no es cierto que a las parcelas sobre las que se ha edificado, se hayan incorporado suelo no urbanizable, siendo así que la colocación de una valla por razón de seguridad, no supone añadido alguno de suelo urbano o urbanizable ya que éste ni se ha segregado, ni se ha agrupado a la construcción realizada, razón por la que denegar la licencia atenta al derecho de propiedad.

En tercer lugar, porque se ha vulnerado el principio de legalidad en cuanto que no solo resulta ridículo negar la licencia de primera ocupación por un hecho intrascendente como es la colocación de una valla, sino porque al ser la licencia de primera ocupación la expresión técnica de que la obra se acomoda a las condiciones de la licencia de obra, en nada afecta a ésta la mencionada valla, no siendo dable, al determinar si procede o no otorgar dicha licencia, revisar la licencia de obras.

En cuarto lugar, en orden al pago de las costas procesales, porque al no concurrir temeridad o mala fe, no procede condenar a su pago.

Por todo lo anterior, intereso el dictado de una sentencia, Por la que, revocando la dictada en la instancia, se dictase otra estimando el recurso lo interesado en la demanda y en consecuencia se declarase haber lugar a la concesión e la licencia de primera ocupación de las viviendas que en ella constan, condenando al Ayuntamiento a su otorgamiento.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como quedo dicho estriba en entender que la sentencia incurre en vicio de incongruencia en la medida en que no se pronuncia sobre el pedimento relativo a que la licencia de primera ocupación se había obtenido por silencio positivo, siendo revelador el hecho de que la propia demandada no solo no se pronuncie sobre ello, pues basa su oposición en cuestiones relativas a si la obra se ajustaba o no a las condiciones establecidas en la licencia, siendo significativo el que durante seis años, durante los cuales la parte ha interesado en diversas ocasiones que se le expidiese la licencia de primera ocupación, la Administración demandada, se haya opuesto aduciendo una serie de objeciones no solo improcedentes sino también basadas en datos que ella misma conoce, no puede ser acogido y ello porque una vez que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se desestima la pretensión de la hoy apelante, en base a entender que no es dable adquirir por silencio una licencia de obras, para lo cual el Juzgador de instancia se remite a la doctrina que en nteres de ley ha establecido el T.S. en la sentencia de 28 de Enero de 2009 , la cual, para evitar repeticiones innecesarias, se da por reproducida, no puede afirmarse que haya incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, no pudiendo aducirse que dicha doctrina no es aplicable a la licencia de primera ocupación pues una vez que ésta, como así ha establecido esta Sala en la sentencia dictada el 8 de Julio de 2007 , 'tiene por finalidad el control efectivo del cumplimiento de la licencia de obras, tratando de controlar que la obra realizada se corresponde con las prescripciones contenidas en el proyecto e instrumentos complementarios, así como con las condiciones que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de licencia de obra', es claro que al igual que la licencia de obras, no puede ser obtenida por silencio, pues como se establece en el art 8.1 in fine, 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados que según se dijo anteriormente, estriba en entender que no es cierto que a las parcelas sobre las que se ha edificado, se hayan incorporado suelo no urbanizable, siendo así que la colocación de una valla por razón de seguridad, no supone añadido alguno de suelo urbano o urbanizable ya que éste, ni se ha segregado, ni se ha agrupado a la construcción realizada, razón por la que denegar la licencia atenta al derecho de propiedad, debe correr la misma suerte desestimatoria pues la razón por la que no ha sido concedida la licencia de primera ocupación, y así conta en el Decreto denegatoria d la misma, no ha sido el que se haya añadido a suelo urbano una determinada superficie de suelo no urbanizable, es decir qu ese haya afectado a la clasificación del suelo, sino que ha sido que con dicha incorporación funcional, no se ha respetado las condiciones establecidas en la licencia de obras que claramente delimitaban la superficie en la que se podía proceder a construir las viviendas, no pudiendo aducirse que dicha incorporación no afecta a lo que son las viviendas en sí, pues la construcción hay que entenderla como un todo y no por partes, ni tampoco aducirse que con elo se merman las facultades inherentes al derecho de propiedad, pues sabido es icho derecho desde el punto de vista urbanístico viene configurado, en orden a sus facultades, por el planeamiento urbanístico que en definitiva es el que delimita las mismas.



CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados, por el que la parte no comparte lo resuelto en la instancia en la medida en que según ella se contraviene el principio de legalidad en cuanto que no solo resulta ridículo negar la licencia de primera ocupación por un hecho intrascendente como es la colocación de una valla, sino porque al ser la licencia de primera ocupación la expresión técnica de que la obra se acomoda a las condiciones de la licencia de obra, en nada afecta a ésta la mencionada valla, no siendo dable, al determinar si procede o no otorgar dicha licencia, revisar la licencia de obras, no puede ser acogido y ello porque, no solo, en modo alguno puede calificarse de intrascendente el hecho a agregar de facto un suelo no urbanizable a uno urbano, lo que en cierto modo la conducta d la parte lo contradice, ya que, aun sabiendo que dicha incorporación es el motivo por el que se deniega la licencia interesada, persiste en su empeño de mantener la incorporación, sino también porque, como se dijo anteriormente, una vez que la obra hay que entenderla como un todo unitario, al constar que lo construido excede de los limites para los cuales se concedió la licencia de obras, es claro que hay un desajuste entre la licencia de obras y lo construido, lo que es motivo suficiente para denegar la licencia de primera ocupación.



QUINTO : Entrando a conocer del cuarto e los motivos alegados por la parte apelante que estriba en entender que en orden al pago de las costas procesales, al no concurrir temeridad o mala fe, no procede condenar a su pago a la parte recurrente, el mismo no puede ser acogido y ello porque, según consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, el fundamento en el que se basa el pronunciamiento condenatorio al pago dela costas procesales, no es porque el juzgador de instancia aprecie mala fe o temeridad, sino que éstas son tenidas en cuenta para limitar, en favor de la propia parte recurrente, la cuantía de las costas procesales, de manera que, si se hubiese apreciado dicha mala fe o temeridad, lo habrían sido sin limitación cuantitativa alguna, siendo así que al establecerse en el art 139 de la ley 29/98 el criterio del vencimiento objetivo nada hay que objetar al pronunciamiento recurrido.



SEXTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual recurso de apelación, vista la desestimación del mismo, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª Margarita Zafra Solís, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 23 de Mayo de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Málaga , en autos nº 1121/2014, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.