Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 859/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 156/2016 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 156/2016
SENTENCIA Nº 859/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 156/2016, interpuesto por DON Alexander , representado por la Procuradora DOÑA MÓNICA
MURCIA SERRANO, con asistencia letrada, contra la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 114/2015 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona, el 8 de octubre de 2015 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 29 de enero de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionares por arraigo familiar perdida por el aquí apelante en atención al informe gubernativo desfavorable, tener antecedentes penales y no quedar acreditado que tenga a cargo un menor español y que conviva con el mismo o estar al corriente de sus obligaciones paterno filiales.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 29 de enero de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionares por arraigo familiar perdida por el aquí apelante en atención al informe gubernativo desfavorable, tener antecedentes penales y no quedar acreditado que tenga a cargo un menor español y que conviva con el mismo o estar al corriente de sus obligaciones paterno filiales.



SEGUNDO.- La regulación de la residencia temporal se encuentra contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en el que se dispone: '1. (...). 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado'.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de 11-12-2009, al regular en su artículo 124 la autorización de residencia temporal por razones de arraigo dispone: Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. (...).

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) (...)'.

Cuando de una autorización de residencia inicial se trata su artículo 69, titulado 'denegación de las autorizaciones de residencia iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', dispone: '1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: a) (...). e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable'.

Es de ver, pues, que para las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar el citado artículo no exige que el interesado carezca de antecedentes penales, como así se prevé para esa clase de autorizaciones pero por arraigo social o laboral, pero ello no excluye la necesidad de la valoración de esa circunstancias ya que el artículo 128.2.a) del citado Real Decreto, el regular el procedimiento exige que con la solicitud de autorización se acompañe certificado de antecedentes penales o documento equivalente del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español, sin mención de los antecedentes penales de España pues los mismos pueden ser comprobados por la propia Administración actuante.

No obstante, sería aplicable el criterio contenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el caso Alfredo Rendón Marín contra la Administración del Estado, cuyo apartado 87 concluye que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de 25 de marzo de 1957, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos a abandonar el territorio de la Unión'.

En el mismo sentido las sentencias del mismo alto Tribunal de 8 de marzo de 2011 y 10 de mayo de 2017, entre otras.



TERCERO.- La sentencia apelada aprecia que los antecedentes penales del aquí apelante no son óbice en el otorgamiento de la autorización de residencia por circunstancias excepcionares por arraigo familiar pedida y tras la valoración de las pruebas practicadas estima que no queda acreditado el cumplimiento por el mismo de los requisitos exigidos para ello, ya que no hay constancia de la convivencia con su hija menor de edad, careciendo de recurso económicos para la manutención de la misma al encontrarse internado en un centro penitenciario.

La apelante discute la valoración de la prueba practicada contenida en la sentencia, en concreto del documento privado aportado y de la prueba testifical, poniendo de relieve que en el citado documento no se dice que carezca de recursos económicos sino que los mismos no son suficientes para atender las necesidades de la niña y defendiendo que con la prueba testifical se acredita que en concepto de pensión por alimentos pasa a la madre de la misma 200 euros cada dos meses.

Efectivamente, del documento aportado con la demanda, firmado por el apelante, su tía y la madre de su hija menor de edad, no se extrae que el apelante carezca de medios económicos sino que los mismos son insuficientes para proporcionar una pensión digna para la manutención de su hija, y esa circunstancia obsta la consideración del cumplimiento por el mismo de los requisitos exigidos para el otorgamiento de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, pues para el caso de no convivir con el menor de edad se hace necesario la acreditación de estar al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de fecha 10 de mayo de 2017, asunto C-133/2017, en su apartado 72 refiere que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño, añadiendo en el 78 que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias.

Del expediente administrativo y de las actuaciones no se extrae que esa situación concurra en el caso el caso de autos y ello junto con la reiteración en la comisión de hechos delictivos por el apelante, al haber sido condenado según consta en la certificación del Registro Central de Penados obrante en el expediente administrativo, por dos delitos de lesiones, dos delitos de robo con fuerza en las cosas y un delito de robo con violencia o intimación, han de llevar a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima, por todos los conceptos, se fija en 400 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación formulado Don Alexander contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona .



SEGUNDO. Imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta instancia, cuya cuantía máxima se fija en cuatrocientos (400) euros.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.