Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 859/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 165/2018
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 5 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 859 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 165/2018 dimanante de la pieza
de medidas cautelares nº 60.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de
Granada, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Granada , en calidad de apelante, que comparece
representada y asistida por el abogado del Estado.
Es parte apelada D. Indalecio , representado por la procuradora Dña. Patricia González Morales y
asistido por la letrada Dña. María Ángeles Lezcano Aibar.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 60.

1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada , cuyo objeto principal viene integrado por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 4 de agosto de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 6 de junio de 2017, dictada por el mismo Órgano, en cuya virtud se acordó la expulsión del territorio nacional del demandante.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el auto de 12 de diciembre de 2017 , dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 60.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, por el que se accedió a la medida cautelar solicitada.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 14 de febrero de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto de 12 de diciembre de 2017 , dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 60.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, por el que se accedió a la medida cautelar solicitada por el demandante.

La resolución de instancia, en resumen, considera que el recurrente ha acreditado suficiente arraigo en nuestro territorio para afirmar que la ejecución del acto haría perder al recurso su finalidad legítima. En particular, el extranjero reside en España desde el año 2004, al igual que su madre y sus hermanos, todos ellos españoles, por lo que estima acreditado un importante arraigo familiar.



SEGUNDO.- Se alza en apelación frente al auto del juzgado la Subdelegación del Gobierno en Granada y solicita su revocación sobre la base de las siguientes consideraciones: Argumenta que la suspensión de los actos administrativos es una medida excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, que exige que en la pieza de suspensión existan datos objetivos determinantes de que la ejecución del acto podría deparar daños de imposible o difícil reparación para el demandante.

Sostiene que no se ha acreditado que el administrado tenga arraigo social o disponga de medios económicos para su sostenimiento en nuestro país; y, por el contrario, constan hechos negativos de evidente gravedad al haber sido condenado por dos delitos de conducción sin licencia, el último de ellos por sentencia firme del año 2016.



TERCERO.- Por parte de la representación legal de D. Indalecio se solicitó la confirmación de la resolución de instancia, y se argumentó que el administrado ostenta un evidente arraigo familiar en España y carece de vínculos con su país de origen.



CUARTO.- Debemos recordar que nos encontramos en sede de medidas cautelares, y como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 «la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine' al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada ' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares , la vigente LRJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares ; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris).

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la LRJCA.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que 'esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora'; resoluciones que señalan que el mismo 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar'.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que 'en el nuevo régimen de medidas cautelares , ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio «únicamente» del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 'la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».



QUINTO.- Centrándonos en la suspensión de la ejecución de la medida consistente en el abandono del territorio nacional, ya hemos señalado en reiteradas ocasiones -por todas, sentencia del TSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 19-10-2015, nº 1829/2015, rec. 435/2015 - que «Lo razonado en el precedente ordinal acerca de la distinción que hace el Tribunal Supremo entre la improcedencia de adoptar la medida cautelar de suspensión de la denegación de las autorizaciones o permisos de trabajo y residencia y la posibilidad de acceder, por el contrario, a la de suspensión de la salida obligatoria del país como consecuencia de aquella denegación, sitúa el debate en el examen de las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado para que, previa ponderación de los intereses en conflicto, se culmine en la decisión de suspender o no esa obligatoria salida del territorio nacional como consecuencia, en este caso, de la denegación de la Autorización de Residencia y Trabajo decretada por la Administración.

Dicho esto, es cierto que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo ocasiona sobre su situación personal un trastorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión , cual en ocasiones el Tribunal Supremo ha establecido, pues la pérdida de la finalidad del recurso es evidente. En este sentido, el Tribunal Supremo viene declarando (así, en sentencia de 17 de julio de 2002 ) que esa 'pérdida de la finalidad legítima del recurso', como argumento legitimador de la adopción de medidas cautelares , 'debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad'.

Ese principio de 'identidad' guarda relación con la 'necesidad de preservar el efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en este espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil y costosa reversibilidad'.

Dicho principio de identidad queda directamente comprometido en supuestos de abandono obligado del territorio nacional mientras está pendiente el examen de legalidad o la revisión del acto administrativo denegatorio del permiso de residencia, pues jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero que ha salido de España, si luego obtuviera una Sentencia favorable a su pretensión.

El tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable (pensemos en la necesidad de abandonar un domicilio, unas expectativas laborales... )».

A lo expuesto debemos añadir que sobre el periculum in mora en materia de extranjería, la STS Sala 3ª de 14 marzo 2000 señala que « esta Sala viene proclamando reiteradamente en la actualidad, a medio de una pluralidad de resoluciones, que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo'... resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal...' (autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y sentencias de 15 de Enero de 1997 y 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 ) ».

Y como indica la sentencia de este tribunal STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 febrero 2014 « en relación a las medidas cautelares en materia de extranjería, ha de precisarse que conforme reiterada Jurisprudencia del TS, cabrá acordarse la suspensión de la resolución administrativa que acuerde la expulsión de un extranjero del territorio nacional, siempre que se acredite una concreta situación en el mismo de arraigo [...] se refiere a la situación de arraigo como aquella en la que el extranjero tiene una permanencia suficiente en el territorio nacional y mantiene ya bien vínculos familiares con españoles o con extranjeros residentes legales en España, ya bien una incorporación real en el mercado de trabajo.

Este mismo criterio es el seguido para posibilitar suspender el apercibimiento de salida del territorio nacional respecto de aquellas otras resoluciones administrativas relativas a permisos de residencia y trabajo.

Este criterio se utiliza también para la suspensión del apercibimiento de abandono del territorio nacional que se adjunta a las resoluciones en que se deniega el permiso de residencia o la renovación del mismo ».

Así pues, debemos centrarnos en valorar si existe o no la posibilidad de que el recurso pierda su finalidad legítima en caso de no adoptarse la medida cautelar de suspensión en relación con el abandono obligatorio del territorio español, y para ello es preciso determinar si el recurrente ostenta arraigo en territorio nacional.

En este sentido, es una cuestión incontrovertida que el apelante reside en territorio español desde el año 2004, fecha en la que se empadronó junto con su madre y sus 3 hermanos, todos ellos españoles, en la localidad de Huelva. Así pues, en la fecha del dictado de la presente resolución el administrado ha estado residiendo en España durante más de 13 años, y conviviendo junto con su familia, integrada por 4 personas que ostentan la nacionalidad española. Si bien es cierto que le constan dos antecedentes penales, debemos destacar: por un lado, que ambas sentencias condenatorias versan por un delito de conducción sin permiso o licencia, que se trata de un ilícito penal que no ostenta una singular gravedad, como se desprende del hecho de que se impusiese al apelante la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y que sea una conducta no tipificada en nuestro actual Código Penal hasta el día 1 de mayo de 2008; por otro, que el primero de los delitos fue perpetrado en noviembre del año 2008, esto es, hace casi 10 años, por lo que no solo se trata de un antecedente penal penal cancelado o cancelable, sino que evidencia que no existe una trayectoria criminal continuada por parte del administrado que permita calificarle como una amenaza real, grave y actual para la convivencia.

La valoración conjunta de las circunstancias expuestas permite acreditar un nivel de arraigo suficiente para afirmar que, en caso de no acceder a la medida de suspensión de la expulsión del territorio, el apelante podría arrostrar un grave perjuicio ante el escenario de tener que volver a su país de origen, donde en atención al tiempo de estancia en España puede presumirse que se habrán reducido o desaparecido los vínculos que le unían; mientras que, por el contrario, la suspensión de la medida, conforme a los datos que obran en autos, no producirá un grave perjuicio para el interés general que encarna la Administración estatal.

Por cuanto antecede, el recurso apelación será íntegramente desestimado.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , se impone a la Administración apelante el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Granada frente al auto de 12 de diciembre de 2017 , dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 60.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, por el que se accedió a la medida cautelar solicitada por el demandante, que confirmamos.

Se impone a la Administración apelante el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024016518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.