Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación número 116/2.017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia
Recurso Contencioso-Administrativo número 289/2.016
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 86/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
________________________________
En la Ciudad de Valencia, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 116/2.017,
interpuesto contra la Sentencia número 12/2.017 dictada, con fecha 12 de enero de 2.017, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 289/2.016.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, el Ayuntamiento de Gandía (Valencia) ; b) Como
apelado Don Demetrio , no comparecido en esta segunda instancia; y el Ministerio Fiscal , que actúa en
defensa de la legalidad; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: Fallo. Estimar el recurso formulado por Demetrio contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gandía de fecha 14-7-16 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la denegación de su derecho al voto y posterior decisión de no computar el voto que emitió en el punto 2.2 del Pleno de 5-5-16, declarando que el acto recurrido resulta contrario al Derecho Fundamental de participación política del artículo 23.2 de la Constitución y reconociendo como situación jurídica individualizada la obligación de la demandada de retrotraer actuaciones y tomar en consideración su voto contrario al Acuerdo, computándolo con las consecuencias que ello conlleve en cuanto al sentido del Acuerdo adoptado y por tanto a la aprobación o desestimación de la propuesta presentada en ese punto, condenando a la demandada al pago de las costas procesales'.

Segundo. El Ayuntamiento de Gandía presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y se desestimase el recurso contencioso- administrativo confirmando las resoluciones impugnadas por no haberse producio la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, y subsidiariamente limitase su contenido a la mera retroacción al momento de efectuar la votación, por exceso de jurisdicción, a cuyo efecto debería convocarse en tiempo y forma la oportuna sesión plenaria, estando en cuanto a la imposición de costas procesales a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicita la desestimación del recurso de apelación. El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que solicita la desestimación del recurso.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 7 de febrero de 2.017, habiendo tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo - tramitado por el procedimiento para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 ss. LJCA - interpuesto por Don Demetrio , Concejal del Ayuntamiento de Gandía, contra Acuerdo del Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 14 de julio de 2.016 que resolvía desestimar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la denegación de su derecho al voto por parte de la Presidencia de dicho Pleno y posterior decisión de no computar que emitió en la votación del Punto 2.2 del Orden del Día del Pleno de fecha 5 de mayo de 2.016.

La parte actora en el escrito de demanda deducía como pretensión que se dictara sentencia: 1º. Declarando que los actos recurridos resultaban contrarios al Derecho Fundamental de participación política del artículo 23.2 de la Constitución ; y 2º. Reconociendo como situación jurídica individualizada la obligación de la demandada de retrotraer actuaciones y tomar en consideración su voto contrario al Acuerdo, computándolo con las consecuencias que ello conlleve en cuanto al sentido del Acuerdo adoptado y por tanto a la aprobación o desestimación de la propuesta presentada en ese punto.

Y fundaba dicha pretensión en lo siguiente: 1º. Que es Concejal del Grupo Popular del Ayuntamiento de Gandía siendo convocado para el Pleno Ordinario a celebrar en fecha 5 de mayo de 2.016 en cuyo Punto del Orden del Día 2.2 se iba a tratar la resolución del incidente de recusación del anterior Alcalde, punto que fue incluido en el Orden del día del Pleno precedido por el Acuerdo de la Comisión del Pleno de Administración, Conratación, Recvurss Humanos y Seguridad Ciudadana de 26 de abril de 2016 que dictaminó desfavorablemente la propuesta del Concejal del Área de Administración de aceptar esa recusación acordando elevarlo al Pleno para su aprobación.

2º. Que los partidos en el gobierno en el municipio buscaron el modo de impedir la participación y voto del actor en el pleno, mediante la emisión de un informe concertado y con un objetivo político e ilegal, que fue solicitado verbalmente y que concluyó que concurría causa de abstención en el actor y que por ello no debía intervenir en el Pleno ni votar.

3º. Que, a pesar ello, decidió votar pero su voto, por decisión de la Presidencia del Pleno, no fue contabilizado. 4º. Que dicha decisión resulta ilegal por su unilateralidad, al haberlo decidido la Alcaldesa y la Asesoría Jurídica, sin respetar el procedimiento legalmente previsto pues no se planteó con carácter previo la existencia de esta causa de posible abstención sino en el mismo momento del Pleno ni se decidió por el órgano competente pues el competente es el Pleno del Ayuntamiento y no la Alcaldesa.

5º. Que con ello se ha vulnerado el derecho fundamental a la participación política pues la decisión municipal ha incidido en el núcleo de las funciones de representación que son propias del cargo de Concejal que ostenta, señalando que lo que en todo caso, si es no el propio Concejal sino un tercero quien estima que concurre causa legal de recusación, debieron respetarse todos los trámites legales, que pasan por suspender el procedimiento, conceder trámite de audiencia y resolución del Pleno del Ayuntamiento.

El Ayuntamiento demandado se opuso a la pretensión actora alegando lo siguiente: 1º. Que no ha habido restricción ni privación ilegítima del voto pues el artículo 76 LBRL establece que mediando causa de abstención, no procede la intervención ni la participación ni el voto del Concejal, siendo que aquí concurría causa bastante pues el recurrente es el único beneficiado de los actos el Alcalde cuya recusación se somete a la decisión del Pleno dado que este delegó en el él sus competencias, lo que se traduce en interés personal en el asunto o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél.

2º. Que el Alcalde, como Presidente del órgano colegiado, tiene la potestad de hacer cumplir el Reglamento, imponiendo la norma al Concejal el deber inexcusable de abstenerse si concurre causa legal, y que no existe ninguna vía de hecho pues los acuerdos se han sujetado al procedimiento legalmente establecido, formulando el actor recurso de reposición y observándose el trámite de audiencia.

3º. Que se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto toda vez que recayendo la controversia sobre la provisión definitiva del puesto de Jefe de Área de Urbanismo, anuladas las actuaciones con retroacción del procedimiento en virtud de Decreto de 6 de junio de 2.016 al existir causa de abstención en quien aprobó las bases y designó al Tribunal. 4º. Que dado que el Concejal no presentó la solicitud de abstención, aún concurriendo causa legal, es el alcalde quien como presidente de órgano colegiado, debe imponerla, sin que ello suponga vulneración de derecho alguno pues con ello cumple una de sus funciones esenciales como es asegurarse del cumplimiento de la legalidad.

Por último, el Ministerio Fiscal considerar infringido el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE al haber impedido al actor ejercer su voto en el Pleno por considerar que concurría causa legal de abstención, sin que conste presentada solicitud alguna de abstención ni tampoco tramitada recusación.

Segundo. Las pretensiones del actor son acogidas en la Sentencia recurrida en base a la siguiente argumentación: 'Que en orden a la resolución de la cuestión debatida, tras el análisis exahustivo y valoración conjunta de la prueba practicada, incluida la lectura del expediente administrativo, esta Juzgadora concluye que la demanda debe prosperar por haber quedado acreditada la denunciada lesión del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución . Así, en primer lugar procede puntualizar que la actuación administrativa impugnada, consistente en no permitir la participación del actor ni la emisión de su voto en el Pleno por considerar que debía abstenerse al tener interés directo, ha tenido lugar sin se se haya presentado por el interesado solicitud de abstención ni sin que se haya tramitado incidente de recusación alguno y en segundo lugar resulta indiscutible que esta actuación administrativa recae necesariamente sobre un derecho o facultad del Concejal recurrente que pertenece al núcleo de su función representativa, lo que da relevancia constitucional a la vulneración. En este sentido destaca entre otras la Sentencia del TC de fecha , a cuyo tenor: 'hemos de tener en cuenta que, según dijimos en la citadaSTC 20/2011(FJ 4), 'la vulneración del derecho fundamental [contenido en elart. 23 CE] no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, 'pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3 ; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 ; y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2)'. Y más adelante 'que entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político ( STC 169/2009 , FJ 3)'. Y en particular que, 'como hemos advertido en laSTC 169/2009, FJ 4, la pérdida de los beneficios económicos y de la infraestructura asociada al grupo político como la imposibilidad de tener portavoz y consecuentemente, de formar parte, en su caso, de la junta de portavoces, son limitaciones que, con carácter general, no pueden considerarse lesivas de los derechos que consagra elart. 23 CE'. Todo ello nos condujo a concluir que 'ni la consideración como concejales no adscritos, con la consiguiente imposibilidad de formar parte de ningún grupo político municipal, ni las consecuencias que de ello se derivan, vulneran el derecho de los recurrentes a ejercer su ius in officium, por lo que, en este punto, ha de rechazarse la pretendida lesión de los derechos garantizados por elart. 23 CE'.

Por todo lo anterior el recurso debe prosperar en este punto sin que conste acreditada la alegada pérdida del objeto del procedimiento que se hace constar en el escrito de contestación a la demanda' (Fundamento de Derecho Tercero).

Tercero. Del extenso escrito en el que el Ayuntaminto de Gandía interpone y formaliza el recurso de apelación se desprende que su disentimiento de lo argumentado y resuelto en la Sentencia recurrida se sustenta, en síntesis, en lo siguiente: 1º. Que el actor fue ya objeto de recusación habiendose sustanciado el oportuno incidente sibien no se sometió su resolución al Pleno como exige el artículo 29 ROPLE por decisión del también recusado Alcalde y Presidente de la Junta de Gobierno Local, lo que justificaba lo resuelto por la Alcaldesa y Presidenta del Pleno al no computar el voto de dicho demandante.

2º. Que la decisión de esta la justifica lo dispuesto en el artículo 28.4 LRJAPyPAC a cuyo tenor 'los órganos superiores podrán ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las circunstancias señaladas que se abstengan de toda intervención en el expediente'.

3º. Que no existe restriccion ilegítima de derecho del voto ya que el artículo 23 CE reconoce el derecho de participación política y desempeño de cargos públicos con los requisitos establecidos en las leyes; y de lo dispuesto en éstas - y particularmente de los artículos 73.2 y 76 LRBRL en relación con los artçiculos 21 y 96 ROF y 28 del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Gandía que dicho derecho cesa cuando, mediando causa de abstención, concurre la obligación de no intervenir.

4º. Que se da la pérdida sobrevenida de objeto negada por la Sentencia recurrida en razón de lo acordado por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 5 de mayo de 2.016.

5º. Que resulta improcedente la retroacción de actuaciones acordada por la citada Sentencia.

Cuarto. Los motivos en que el Ayuntamiento apelante sustenta el recurso de apelación no merecen acogimientos por las siguientes razones: 1º. Porque, en ningún caso, puede entenderse de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 LRJAPyPAC que está contemplado una situación de relación jerárquica entre órganos administrativo que no se da entre el Alcalde-Presidente de un Ayuntamiento y los Concejales de éste, cuya abstención únicamente puede producirse a iniciativa de los mismos y cuyo apartamiento de un asunto, de no mediar ésta, precisa de la tramitación y resolución de un incidente de recusación.

2º. Porque el hecho de que se siguiese contra el actor un incidente de recusación resulta irrelevante desde el momento en que ésta no fue aprobada por el Pleno del Ayuntamiento tal como exige el artículo 29 ROPLE; y, en todo caso, no justifica por lo que consta expuesto lo decidido en los actos impugnados.

3º. Porque el hecho de que, como se desprende de lo anterior, no se considerase el voto emitido por el actor supone vulneración del derecho reconocido como fundamental en el artículo 23.2 CE .

4º. Porque no concurre la pérdida sobrevenida de objeto postulada por el Ayuntamiento pues de lo que se trata en el proceso no es la validez de la votación del Punto 2.2 del Orden del Día del Pleno celebrado en fecha 5 de mayo de 2.016 sino de la de legalidad de la decisión de la Alcaldía-Presidencia de no computar el voto del demandante.

5º. Porque, como alega la parte apelada el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada y, concretamente, del derecho fundamental vulnerado exige que se compute el voto del actor con las consecuencias que, en su caso, pudiera determinar tal circunstancia.

Quinto. Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación.

Sexto. De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 200 euros por el concepto de defensa y 50 por el de representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Gandía (Valencia) contra la Sentencia número 12/2.017 dictada, con fecha 12 de enero de 2.017, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 289/2.016.

2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 200 euros por el concepto de defensa y 50 por el de representación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.