Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 114/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho .
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON MIGUEL ANGEL OLARTE
MADERO, Presidente, DON EDILBERTO NARBON LAINEZ y D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 86/18
En el recurso de apelación tramitado con el Nº 114/2.017, en que han sido partes, como apelante
Conselleria de Infraestructuras, Obras Públicas, Transporte y Movilidad del Territorio, representada por el
Abogado de la Generalidad, y y como apelada la mercantil Ares Capital SA, representado por el Procurador
Don Javier Frexes Castillo; y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Alicante con el número 355/2.016 a instancias de la actora, contra la Resolución de fecha 5 de abril de 2016 del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad (Consejería de Infraestructuras, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de la Generalidad Valenciana), por la cual se desestima expresamente el Recurso de Alzada interpuesto por el ahora recurrente contra la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2015,recayó sentencia en fecha 2q1 de abril de 2.017, cuya parte dispositiva dice: '1º) ESTIMAR íntegramente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la parte actora.

2º) ANULAR, como consecuencia de lo dispuesto en ordinal anterior, y por resultar disconforme a Derecho, la actuación administrativa que había sido objeto de impugnación judicial, descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, así como las que traen causa de la misma.

3º) RECONOCER Y DECLARAR, como SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA a favor de la parte actora, el derecho de ésta a que le sean concedidas las 50 autorizaciones VTC para actividad de alquiler de vehículos con conductor, si bien sometiendo las mismas únicamente a los requisitos legales vigentes en el momento de realizarse la primera solicitud de las mismas.

5º) SIN costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, estimando el recurso planteado contra contra la Resolución de fecha 5 de abril de 2016 del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad (Consejería de Infraestructuras, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de la Generalidad Valenciana), por la cual se desestima expresamente el Recurso de Alzada interpuesto por el ahora recurrente contra la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el inferior jerárquico, por la cual se denegó la solicitud realizada en la vía administrativa de petición de 50 nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículo con conductor clase VTC; fundamentando la estimación en: "

SEGUNDO.-Entrando a conocer del FONDO DEL ASUNTO, debemos señalar que este mismo Juzgado ya se ha pronunciado sobre el mismo asunto que nos ocupa en la Sentencia n.º 100/2016, de 14 de marzo , del JCA3 de Alicante (dictada en el PO 314/2015); y más recientemente en la Sentencia de 29 de marzo de 2017 del JCA3 de Alicante (dictada en el PO 35/2015 ). Los argumentos y las cuestiones litigiosas son exactamente los mismos, y el sentido de la sentencia habrá de ser también el ya resuelto entonces, estimatorio de las pretensiones de la parte actora.

Estamos ante un supuesto de hecho donde la reclamación de la parte actora resulta muy interesante desde un punto de vista jurídico, ya que el quicio de la misma es un cambio de paradigma operado de manera transversal en el Derecho español por influencia directa y por transposición del Derecho de la Unión Europea. Nos estamos refiriendo a la entrada en vigor de dos leyes fundamentales, cuyo impacto ha sido mayor en aquellos estados de la Unión (entre los cuales se encuentra España) con una Administración excesivamente burocratizada, y quizá demasiado acostumbrada a que todo debía depender de la decisión final de la Administración, previa comprobación de si todo lo aportado por el solicitante sea amoldaba o no a la normativa jurídica. Este planteamiento, que ha sido tradicional en las Administraciones públicas de base francesa como la nuestra, planteaba multitud de problemas en sectores liberalizados o en vías de serlo, ya que en la práctica degeneraba en no pocas ineficiencias por parte de la Administración publica y la lentitud de la misma a la hora de resolver, que hacían que muchas actividades económicas que el sector privado deseaba emprender, se encontrasen con una burocracia esclerotizada, cuya capacidad de reacción era mínima, y cuya sensibilidad hacia los intereses económicos que había detrás de iniciativas privadas era pura y simplemente nula.

En este contexto y como desarrollo directo del Derecho comunitario se dictaron dos leyes estatales fundamentales en el ámbito económico: la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ' Ley paraguas ') y la Ley estatal 25/2009, de 22 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio (conocida como ' Ley ómnibus '), denominación ésta que obedece a la enorme cantidad de leyes estatales que fueron objeto de modificación de una sola vez). En ambos casos, es evidente que no estamos ante normas creadas o surgidas 'ex novo' del Parlamento español, sino ante la transposición obligada de Derecho comunitario, en concreto la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (conocida como ' Directiva Bolkestein '), relativa a los servicios en el mercado interior, que establece como régimen general (y esta apreciación es clave) el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y a su libre ejercicio en todo el territorio español (en realidad, en toda la UE), quedando únicamente como supuestos excepcionales aquellos casos donde sea necesario imponer restricciones a este tipo de actividad. Por su parte, la ' Ley ómnibus ' 25/2009, no es sino la continuación lógica de la transposición de la Directiva anterior, y su objeto es impulsar la mejora de la regulación del sector servicios, precisamente para incentivar la creación de empresas y generar ganancias en eficiencia y productividad.

La realidad española, sin embargo, demuestra que una vez más el desarrollo concreto de estas previsiones ha pillado a los distintos legisladores (al estatal y a los autonómicos) 'con el paso cambiado ', habiendo sido incapaz de desarrollar con la prontitud exigida por el Derecho de la Unión la verdadera liberalización de servicios exigida por el Derecho comunitario; y que requería de desarrollos reglamentarios.

Y el problema (que es el que subyace en este procedimiento) está en la falta de desarrollo reglamentario, la cual, evidentemente no puede seguir siendo utilizada como excusa por la Administración pública para seguir imponiendo coto a actividades expresamente liberalizadas. El tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de las dos grandes leyes liberalizadoras de 2009, que supera ya los siete años, hace que no existe excusa para dar respuesta a peticiones como la que nos ocupa.



TERCERO.-La normativa en materia de transportes, y todas las autorizaciones, regulaciones y controles dimanantes de los mismos, ha estado (y sigue estando) regulada en el Derecho español por dos normas de referencia: la Ley estatal 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y su Reglamento ejecutivo de desarrollo, el Real Decreto 1211/1990, de 28 septiembre por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), y que pese a que formalmente siguen vigentes han sido objeto de multitud de modificaciones jurídicas en las casi tres décadas de vigencia de ambas normas, que han impactado a modo de metralla sobre todo el articulado de las mismas. Al bloque normativo estatal en materia de transportes terrestres cabe añadir el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992 las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones y el Real Decreto 763/1979, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros, declarado expresamente vigente por el Real Decreto 1211/1990 (ROTT).

Pues bien, en apoyo de las pretensiones de la parte actora debemos traer a colación una serie de Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en las cuales, en síntesis, se alega que los artículos 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero; y el artículo 181.2 del Real Decreto 1211/1990 han quedado derogados desde la entrada en vigor de la Ley estatal 25/2009, de 22 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio, sin que ese vacío normativo haya sido cubierto por alguna norma reglamentaria estatal. A las argumentaciones de la parte actora resulta aplicable lo señalado en la -entre otras- STS de 27 de enero de 2014 (dictada en los recursos de casación n.º 969/2012 y 5892/2011), que resulta relevante por cuanto declaró la liberalización del arrendamiento de vehículos con conductor, fijando como doctrina legal en su Fundamento Jurídico 6º la derogación de los artículos 14.1 de la Orden FOM/36/ 2008, de 9 de enero y el artículo 181.2 ROTT. Y la misma línea han seguido las posteriores SSTS n.º 89/2014 de 27 de enero ; 120/2014, de 27 de enero ; 149/2014 de 29 de enero ; 152/2014, de 29 de enero ; 154/2014, de 29 de enero ; 161/2014, 30 de enero ; 164/2014, de 30 de enero ; y las SSTS de 5 de mayo de 2014 y 6 de mayo de 2014 .

Y si bien es cierto que el Ministerio de Fomento, llegó a dictar un Proyecto del Real Decreto y otro proyecto de Orden Ministerial (finalmente no aprobados), de regulación normativa para desarrollar lo dispuesto en el artículo 48.2 de la LOTT, no es menos cierto que un simple Proyecto no puede ser acogido ni valorado como Derecho vigente, aunque los mencionados Proyectos aportados por la parte actora asumen como un hecho cierto la derogación expresa del artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008 y del artículo 181.2 del Real Decreto 1211/1990 .

A su vez, existe un buen número de pronunciamientos judiciales, cuya referencia resulta obligada, comenzando evidentemente por los del TRIBUNAL SUPREMO: STS de 30 de enero de 2014 (Sala IIIª; Sec.

3ª), dictada en el recurso de casación nº 110/2012 ; Ponente: PERELLÓ DOMÉNECH, donde se confirma la Sentencia de 17 de noviembre de 2011 del TSJ de la Comunidad de Madrid, que a su vez había reconocido el derecho de la recurrente a obtener las licencias solicitadas. En el mismo sentido se pronuncia la posterior STS de 13 de febrero de 2015(Sala IIIª; Sec. 3ª), dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 2076/2014 ; Ponente: PERELLÓ DOMÉNECH; Asunto 'Taxi Accesible Mieres, Sdad. Cooperativa Astur'.El hecho de que exista este pronunciamiento de unificación de doctrina, hace que debamos acoger sin ningún género de dudas las pretensiones ejercitadas por la parte actora. Son también un buen número de Sentencias dictadas por TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA en otras Comunidades Autónomas los que han acogido la posición defendida por la parte actora: Sentencia nº 336/2015, de 8 de julio, del TSJ de Vascongadas (Sala de lo Contencioso-Administrativo) dictada en el recurso nº 596/2014; ponente: FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ; Asunto: 'J. Gutiérrez Bus, S.L.'. Con posterioridad podemos citar la Sentencia de 3 de noviembre de 2015, del TSJ en Andalucía (sede Sevilla), dictada en el recurso de apelación nº 597/2015 ; Ponente: MORENO RETAMINO; Asunto: 'Servigrallar de Cerdaña, S.L, donde se confirma la Sentencia nº 260/2015, de 22 de mayo , del JCA2 de Sevilla capital (dictada en el PO 440/2014); la Sentencia nº 471/2015, de 16 de julio, del TSJ en la Comunidad de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sec. 8 ª), dictada en el PO 752/2014; Ponente: VEGAS TORRES; Asunto: 'Gran Vía Rent a Car'; la cual, no obstante, ha sido recurrida en casación ante el TS; la Sentencia nº 630/2015, de 29 de octubre , del TSJ en la Comunidad de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sec. 8ª), dictada en el PO 932/2014; Ponente: VEGAS TORRES; Asunto: 'Blai Limousines'y la Sentencia nº 709/2015, de 9 de diciembre, del TSJ en la comunidad de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sec. 8ª), dictada en el PO 805/2014 ; ponente: GUILLO SÁNCHEZ- GALIANO; Asunto: 'Servicar 25 Transporte de Viajeros, S.L.'.

La Administración aporta con su contestación una sentencia del JCA2 de Alicante que apoyaría las tesis de la Administración. No obstante, existe también dictada JURISPRUDENCIA MENOR de otros Juzgados de lo Contencioso (empezando por este JCA3 de Alicante) que deben ser también objeto de cita: Sentencia nº 14/2015, de 26 de enero , del JCA11 de Sevilla capital (dictada en el PO 363/2014); Asunto: 'Soltax Gestión y Servicios, S.L.'; Sentencia nº 269/2015, de 29 de septiembre , del JCA1 de Guadalajara (dictada en el PO 45/2015 ).

Finalmente, y a efectos ilustrativos, deben considerarse también las argumentaciones jurídicas contenidas en dos Informes aportados por la parte actora en el anterior procedimiento del que conoció este juzgado: El primero de ellos, el Informe de fecha 10 de julio de 2015, elaborado por el Jefe de la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el seno de un procedimiento similar desarrollado en un órgano judicial de la Región catalana. En el mismo sentido, el 2º Informe, elaborado por la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (dependiente orgánicamente de la Dirección General de Política Económica de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa del Ministerio de economía y Competitividad), realizado también a instancias de un órgano judicial ubicado en la Región catalana, sobre la adecuación a la Ley estatal 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado de la existencia de limitaciones cuantitativas del número de licencias de arrendamiento de vehículos con conductor (VTC) que, y cuya conclusión claramente señala que sería necesario que el regulador justificase de forma suficiente en la norma, razones imperiosas de interés general que se pretenden proteger y la proporcionalidad de la medida valorada a partir de indicadores de tipo objetivo.

A la misma conclusión llega el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en su Dictamen nº 378/2015, de 17 de junio(invocado expresamente en este caso por la parte actora). La existencia de limitaciones al número de licencias que pueden concederse no puede seguir manteniéndose como un elemento necesario del sistema. Según el órgano consultivo autonómico valenciano, resulta posible aprobar una normativa autonómica que regule determinadas cuestiones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor, pero siempre que se observen las limitaciones y particularidades señaladas en el cuerpo del Dictamen del CCJCV.



CUARTO.- La laguna normativa existe (este es un hecho indiscutible), y debe ser cubierta e integrada en la medida en que el sistema permita integrar lagunas normativas. Pero con un límite intangible: la función judicial debe permitir integrar lagunas, pero no legislar, ni suplir al legislador estatal o autonómico, o al desarrollo reglamentario que corresponde a los distintos Gobiernos.

Y aquí se presenta una doble opción. Por ello, ademas de declarar la nulidad del acto impugnado, el reconocimiento del derecho al recurrente formulado en el perito admite 2 posibilidades: Bien al otorgamiento directo de las 50 licencias solicitadas (petición que ha sido acogida por algunos Juzgados) bien a que la Administración otorgue las 50 licencias solicitadas exigiendo los requisitos existentes a la fecha de la solicitud inicial. La prudencia a la hora de reconocer los efectos de una sentencia estimatoria nos obliga a decantarnos por esta 2ª posibilidad; reconociendo el derecho de la parte actora a que la Administración otorgue las 50 licencias solicitadas, pero únicamente con los requisitos legales que resultasen existentes en la fecha de la solicitud inicial de las mismas.".

Frente al citado fallo reacciona la apelante pretendiendo que se revoque la sentencia, dejándola sin efecto y se le desestime el recurso, entendiendo en síntesis que la sentencia ha vulnerado el art 48 de la LOTT en la redacción dada por la L )72.013 de 43 dejulio, vulnerando los arts 3 y 1 , 7 Codigo Civil .

A tal pretensión se opone actora, afirmando la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

Planteada la litis hemos de señalar que esta misma Sala y Sección en un recurso análogo al que nos ocupa, dicto la Sentencia de 8 de noviembre de 2.017 , dictada en el RA 3/17 en el que la mercantil ARES CAPITAL S.A apelaba la sentencia n º 371/2016, de 15 de noviembre de 2016, del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante , que desestima el recurso frente a resolución de 21 de abril de 2016, del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución de 22 de diciembre de 2015 del Servicio Territorial de Alicante, por la que se deniega la solicitud de cincuenta nuevas autorizaciones de vehículo con conductor, clase VTC, que estimaba la apelación y en consecuencia el recurso contra la resolución administrativa.

Las razones que señalaba en su fundamentación eran: '

TERCERO . - Para la resolución del caso examinado debemos analizar tres momentos, derivados de la redacción de los arts. 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres : A. En su redacción originaria, los preceptos citados permitían la limitación de autorizaciones: (...) 1. Como regla general, la oferta de transporte se regirá por el sistema de libre concurrencia. Esto, no obstante, el sistema de acceso al mercado del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo, podrá ser restringido o condicionado por la Administración, en las formas previstas en esta Ley, en los siguientes supuestos (...) (...) 1. Las medidas limitativas a que hace referencia el artículo 49 podrán ser adoptadas bien en forma general, o bien parcialmente en relación con determinados tipos de servicios o actividades, pudiendo, asimismo, circunscribirse a áreas geográficas concretas.

2. Las referidas medidas limitativas podrán establecerse bajo alguna o algunas de las siguientes modalidades: a) Otorgamiento de los títulos con imposición de determinadas condiciones, obligaciones modales o restricciones de circulación.

b) Fijación de cupos o contingentes máximos de las distintas clases de títulos habilitantes a expedir en los períodos de tiempo que se señalen.

c) Suspensión o limitación temporal del otorgamiento de nuevos títulos. (...).

B. Modificación de los preceptos citados por el art. 21.dos de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de libre acceso a actividades de servicio, básico según la disposición final primera,.

(...) Se suprimen los artículos 49 y 50, que quedan sin contenido.(...).

Desde ese momento quedaron sin efecto las limitaciones de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, modificada por la Orden FOM/3202/2011, de 8 de noviembre. Con mayor claridad, la sentencia de la Sala Tercera-Sección Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia 27 de enero de 2014-rec. 5892/2011 (ROJ: STS 120/2014 - ECLI:ES: TS:2014:120), doctrina que ha reiterado en numerosas sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 2017-rec. 399/2015, (ROJ: STS 3734/2017 - ECLI:ES:TS :2017:3734) -que debe conocer la parte apelante ya que fue parte en el recurso-, afirma que las restricciones numéricas al número de licencia VTC quedaron sin efecto y los preceptos que las sustentaban no resultaba de aplicación según la tesis del Tribunal Supremo: (...) Las modificaciones que la Ley 25/2009 ( artículo 21) introdujo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , en lo que se refiere al régimen jurídico del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor, han de ser interpretadas, según entonces afirmamos, a la luz de que el ejercicio de aquella actividad es libre y que los únicos requisitos subsistentes para desempeñarla son los que deriven de la regulación de la propia Ley 16/1987 sobre el transporte discrecional de viajeros, regulación a la que remite el artículo 134.2 de dicha Ley en su nueva redacción.

Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente en los términos que disponían tanto el artículo 181.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en la versión previa a la incluida en el aprobado por Real Decreto 1211/1990, no modificada por éste) cuanto el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008. Uno y otro han de considerarse, por lo tanto, derogados desde que entró en vigor la Ley 25/2009, como acertadamente resolvió el tribunal de instancia. (...).

C.- Modificación por Ley 9/2013, en concreto el art. 48.2 nos dice: (...) 1. El otorgamiento de las autorizaciones de transporte público tendrá carácter reglado por lo que sólo podrá denegarse cuando no se cumplan los requisitos exigidos para ello.

2. No obstante, y de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación, cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local, podrán establecerse limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en esa clase de vehículos como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor. (...).

Según este precepto, la situación desde el punto de vista legal no ha cambiado, no obstante, permite a municipios y comunidades autónomas establecer -dentro de ciertos límites- restricciones al número de autorizaciones. El desarrollo reglamentario, en cumplimiento de la disposición final primera dos de la Ley 9/2013 llegó de la mano del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, en su artículo único modifica el art. 182 y 182 del Real Decreto 1211/1990 (norma básica al haber sido distada con base en el art. 149.1.21 CE - disposición final primera) y Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, por la que se modifica la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (norma básica derivada del título competencial 149.1.21 CE-disposición final única). La conclusión que obtenemos una vez analizada la normativa es que desde la entrada en vigor de la Ley 9/2013 (BOE 160/2013, de 5 de julio de 2013) entrada en vigor 25 de julio de 2013 hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015 y Orden FOM/2799/2015, ni la Comunidad Valenciana ni el Estado había regulado la limitación de autorizaciones VTC, por tanto, el mercado era libre.



CUARTO . - La interpretación que hace la sentencia es que en la Comunidad Valenciana existía resolución de la Dirección General de Transportes de 11 de abril de 2002 y Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de 4 de febrero de 2010 fijando una ratio de 4 VTC cada 50 taxis y Resolución de la Dirección General de Transportes de 15 de febrero de 2010 de suspensión temporal de nuevas autorizaciones VTC, cierto que no era aplicable hasta la modificación por Ley 9/2013; no obstante, al no haber sido derogada o anulada, tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013, habría recobrado su vigencia y en la Comunidad Valenciana existiría limitación numérica, tal como establece el nuevo art. 48.2 .



QUINTO . - El derecho comunitario en este caso no nos puede servir de guía, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de octubre de 2017 -fd 4º nos dice: (...) Desde esta premisa, no resulta relevante para la solución del litigio que el considerando 17 de la Directiva 2006/123/CE afirme que 'los servicios de transporte, incluido el transporte urbano, los taxis y ambulancias, así como los servicios portuarios, deberán quedar al margen de esta Directiva [...]'.

Considerando que, por lo demás, no puede ser leído prescindiendo de lo que afirma otro ulterior (el número 33) a tenor del cual '[...] en la presente Directiva, el concepto de servicio incluye actividades enormemente variadas y en constante evolución; entre ellas se cuentan [...] el alquiler de vehículos y las agencias de viajes'.

Si estuviéramos en presencia de una normativa nacional que, al trasponer la Directiva 2006/123/CE, hubiera excluido expresamente de su ámbito de aplicación en España (o regulado de modo incompatible con ella) los servicios de alquiler de vehículos con conductor, deberíamos plantearnos hasta qué punto sería obligado formular una cuestión prejudicial a fin de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las dudas acerca de la interpretación de aquélla, visto el tenor de los considerandos que hemos transcrito. La duda, para tal hipótesis, consistiría en decidir si el alquiler de vehículos con conductor debe encuadrarse, al igual que los taxis, entre los 'servicios en el ámbito del transporte que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado' ( artículo 5.2, letra d, de la Directiva 2006/123/CE ) y, en consecuencia, resultan ajenos a su ámbito aplicativo, o, por el contrario, figuran entre los servicios que han de atenerse a las reglas de ésta.

No es necesario el planteamiento de dicha cuestión prejudicial, repetimos, pues el legislador español ha 'aprovechado' la aprobación de las Leyes 17/2009 y 25/2009 para modificar, por su propia voluntad, algunas de las disposiciones legales y reglamentarias hasta entonces vigentes en materia de transportes, a pesar de que la transposición de la Directiva 2006/123/CE no le obligaba a ello. Así lo afirma en la exposición de motivos de la Ley 25/2009 al reconocer que con esta ley '[...] extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados' (...).

A la reflexión del Tribunal Supremo se puede añadir la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2015 (cuestión prejudicial), donde pone de relieve que no es de aplicación a la Inspección Técnica de Vehículos (en función de pertenecer a la actividad de 'transporte', como el caso que nos ocupa) la Directiva de Servicios, en concreto, las actividades de inspección técnica de vehículos deben ser entendidas como «servicios en el ámbito del transporte», a efectos del artículo 2, apartado 2, letra d ), de la Directiva de servicios. Por tanto, tampoco está sujeta a las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios, de conformidad con el artículo 58 TFUE , apartado 1.



SEXTO . - La cuestión que nos plantea el Juzgado en su sentencia no es baladí, ha sido objeto de numerosos autos del Tribunal Supremo planteando la misma cuestión interpretativa, así: autos de 13 de marzo de 2017 ( RCA 117/2017), de 23 de marzo de 2017 ( RCA 602/2017), de 18 de mayo ( RRCA 1228/2017 , 1225/2017 y 350/2017), de 25 de mayo ( RRCA 1425/2017 , 1344/2017 y 896/2017), de 22 de junio ( RCA 1951/2017 ) o de 20 de julio de 2017 (RRCA 2569/2017 y 2341/2017 ). En concreto, el auto de la Sala Tercera- Sección Primera-rec. 3451/2017, de 23 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 9795/2017 - ECLI:ES:TS :2017:9795A), plantea la siguiente cuestión: (...) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 48. 2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres en orden a aclarar si las limitaciones que recoge para la actividad de alquiler de vehículos con conductor resultan de aplicación conforme al desarrollo reglamentario anterior (ROTT y Orden/FOM/36/2008) o, si bien, su efectividad y aplicación se encuentran supeditadas al desarrollo reglamentario al que remite la Disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio (Real Decreto 1057/2015, 20 noviembre, y la Orden FOM/2799/2015,18 noviembre) (...).

SÉPTIMO . - Somos conscientes que existen pronunciamiento contradictorios, así: TSJ de Asturias en sentencia de 29 de mayo de 2015 (recurso núm. 318/2014 ), entiende que «las limitaciones establecidas, cuya viabilidad resultaba prohibida a la luz de la Ley 25/2009, vuelven a resultar de aplicación desde la entrada en vigor de la Ley 9/2013, por lo que dicha inviabilidad únicamente afectaría a los recursos interpuestos contra resoluciones de denegación dictadas en relación con solicitudes que se hubieran producido entre el 27 de diciembre de 2009 y el 24 de julio de 2013 (...)». Este criterio, pone de relieve el Letrado de la Comunidad de Madrid, ha sido seguido en las Sentencias del Principado de Asturias de 18 de abril de 2016 (recurso 436/2015), de 24 de octubre de 2016 (recurso 864/2015) o por la de 28 de noviembre de 2016 (recurso 142/2016), criterio que sigue el sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), nº 217/2017, de 20 de abril de 2017 ; por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de 29 de septiembre de 2015 ( recurso 54/2015), en la que se pone de manifiesto que la controvertida Disposición final de la Ley 9/2013 declara vigente el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y todas aquellas disposiciones dictadas en ejecución que no se opongan a lo dispuesto en la Ley y en las disposiciones de derecho comunitario; encontrándose entre estas normas la Orden FOM 36/2008, de 9 de enero. Esta postura ha sido mantenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 11 de julio de 2016 (recurso núm. 247/2015 ), entendiendo que la Ley 9/2013, de 4 de julio, legitima de nuevo las limitaciones a las autorizaciones en este ámbito.

OCTAVO . -Procede en este momento que esta Sala y Sección Cuarta resuelva el conflicto, sin perjuicio de adaptarnos en su caso a la doctrina que fije el Tribunal Supremo en las cuestiones que tiene planteadas.

A juicio de este Tribunal: A) La Ley estatal 25/2009, en los preceptos objeto de debate hemos visto que tenían carácter de básicos, según la disposición derogatoria, dejaron sin efecto: -Cualquier norma estatal que se opusiera a las previsiones de la Ley 25/2009.

-Cualquier norma autonómica que se opusiera a la norma estatal básica, incluso aunque tuviera rango de Ley, no sería aplicable ni sería necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, deberíamos aplicar la norma básica estatal con base al art. 149.3 de la CE (principio de prevalencia) STC 204/2016 .

B. En caso de normas posteriores con la norma básica, hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2013: -Estatal, vulneraría el principio de legalidad y debería ser anulada.

-Norma autonómica, deberíamos anularla por invadir el espacio de la norma básica, si tiene rango de Ley y no se trata de cruce de títulos competenciales como ocurre en el presente caso, deberíamos aplicar la norma estatal básica ( STC 1/2017 ).

En conclusión, en el caso que nos ocupa el Juez no podía aplicar ni la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero por estar derogada ni las resoluciones autonómicas de la Dirección General de Transportes de 11 de abril de 2002, Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de 4 de febrero de 2010 fijando una ratio de 4 VTC cada 50 taxis y Resolución de la Dirección General de Transportes de 15 de febrero de 2010 de suspensión temporal de nuevas autorizaciones VTC'.-

SEGUNDO.- Los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica nos obliga a mantener el mismo criterio por lo que debemos desestimar la apelación confirmando la sentencia que estimaba la demanda, pues en la citada sentencia se daba la razón a la mercantil frente a la desestimación de la demanda objeto de aquel recurso, y la que es objeto de apelación en los presentes autos da la razón a la mercantil estimando la demanda. .

A mayor abundamiento las sentencias de la Sala Tercera-Sección Tercera de: 13 de noviembre de 2017-rec. 3100/2015 y rec. 3542/2015 ; 14 de noviembre de 2017 - rec. 3923/; 16 de noviembre de 2017- rec 3759/2015 y rec. 3356/2015 , fijan como doctrina que tras la reforma del art. 48.2 de la LOTT 9/2013, las limitaciones del Real Decreto 1211/1990 y art. 14.1 de la Orden FOM/36/2008 no pueden ser la base jurídica de las limitaciones a las licencias VTC, el contenido es el siguiente: (...)Así las cosas, no cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobados por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada el artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos, lo que, por lo demás, no debe extrañar habida cuenta que tanto Real Decreto 1211/1990 como la Orden FOM/36/2008 son anteriores en el tiempo a esas las normas legales que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013 ......El desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactado por Ley 9/2013 se produjo finalmente, como sabemos, por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. Pero no procede que entremos a examinar aquí el contenido de sus disposiciones ni su acomodo a las normas legales antes señaladas, pues es claro que el citado Reglamento no es aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa (...).



TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas a ninguna de las partes, tanto por la divergencia entre los Tribunales Superiores de Justicia, aun cuando el TS en las Sentencias citadas haya resuelto el debate, al ser estas de fecha muy posterior4r a la interposición del recurso (junio de 2.016) Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recursos de apelación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la sentencia de 21 de ab¡ril de 2.017del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante , y en su consecuencia la debemos confirmar y confirmamos; y todo ello sin pronunciamiento en costas A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuél1.615170,95 € vase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.