Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 127/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2016-0000940
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000127/2016
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Tania
Procurador/a Sr/a. LLOPIS AZNAR, SERGIO
Contra: D/ña. AGENCIA VALENCIANA DE SALUD
Procurador/a Sr/a.
S E N T E N C I A NUM. 86/18
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 127/16, interpuesto por el Procurador
DON SERGIO LLOPIS AZNAR, en nombre y representación de DOÑA Tania y asistido por el Letrado DON
LUIS ANTONIO LOPEZ FRAILE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Valencia, en fecha 11-11-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 314/13 , siendo Ponente
la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto... contra la Resolución del Secretario Autonómico de Agencia Valenciana de Salud de 1 de julio de 2013 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consellería de Sanidad que impone sanción de 30.006 € de multa por infracción tipificada en el artículo 101.2.b).2ª de la Ley 29/2006, 26 de julio. 2 .- Imponer las costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30-1-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, se produce infracción del principio de tipicidad, ya que la actuación sancionada consiste en la adquisición y reparto de medicamentos mediante una central de compras y no en un acto de distribución mayorista como considera la sentencia de instancia, lo que encuentra amparo legal en el artículo 11.6 de la ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía que permite tales centrales de compra siempre que no tengan por objeto medicamentos estupefacientes, psicótropos, de especial control médico y termolábiles, no obstante lo cual se estima que es venta mayorista de medicamentos y que la farmacia de Elche se convierte en proveedora de la farmacia de Fuengirola, cuando se t rata de unificar compras para obtener mejores precios, no ante ningún caso un acto de distribución.

En segundo lugar, estima improcedente la aplicación analógica y extensiva del artículo 101.2.b) 2ª de la ley 29/2006 como ha venido siendo reconocido por distintos TSJ. Estima que la modificación del citado precepto operada por el RDL 9/2011 y la introducción de tres nuevos tipos de infracción, determina que con anterioridad no se encontraban tipificadas tales conductas.

La Administración se opone por los motivos que expresa, estimando conforme a derecho las resoluciones administrativas y la sentencia apelada.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que estamos en presencia de una cuestión puramente jurídica, relativa a determinar si la conducta de la recurrente y el encuadre en el artículo 101.2.b) 2ª de la ley 29/2006 , que califica como infracción grave ' elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización' , estimando la juzgadora que si lo tiene en la fecha de comisión de los hechos.

Señala que ' aun cuando se haya denominado agrupación de compras, lo que se ha convenido no es una asociación para la adquisición de forma conjunta de medicamentos y posterior reparto, sino que se ha establecido una relación comercial, donde la recurrente se convierte en proveedora de la oficina de Fuengirola.

Baste ver al respecto el clausulado del convenio y así conforme a la cláusula cuarta ' gestión de la agrupación' la recurrente es quien negocia con proveedores, recibe y almacena los medicamentos y paga las facturas a proveedores, a la vista de las cláusulas quinta y sexta, el envío y devolución de medicamentos, en caso de deterioro, respecto de la oficina de Fuengirola se tramita con la oficina de farmacia de la recurrente, no con el distribuidor, por lo que en definitiva, la oficina de Fuengirola con quien se provee es con la oficina de farmacia de la recurrente, que es quien, conforme a la cláusula séptima factura la oficina de Fuengirola.

La relación no puede considerarse una agrupación de compras, ya que por tal debe entenderse la asociación de minoristas, en este caso farmacéuticos, para negociar y comprar en común y conseguir mejores condiciones con los proveedores. Aquí no hay compra conjunta porque no hay capital común, ni actuación conjunta, es la recurrente la que negociaba y compraba con su peculio y posteriormente facturaba a la otra oficina de farmacia, por lo que sea realizada una actividad de distribución respecto a esta oficina de farmacia, que además no es ocasional, pues la relación se estipuló por tres años' Destaca continuación la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 21 de octubre de 2014 , que mantiene esta posición, previo análisis de la reforma operada por el RDL 9/2011, concluyendo por todo ello la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Esta cuestión ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por esta misma Sala y Sección y así, en la dictada el nueve de Febrero de este mismo año en el recurso de apelación nº 609/13, vinimos a establecer: ' Pues bien, dicha argumentación no puede compartirse, y ello por cuanto las oficinas de farmacia carecen de autorización para efectuar actividades de distribución de medicamentos ( art. 68 de la Ley 29/2006 ), función que se reserva a los almacenes mayoristas y a los laboratorios, tal como resulta de la norma citada: '1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos.

2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional.

3. La utilización de terceros por parte de un laboratorio o un almacén mayorista para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o almacén mayorista.' Igualmente, el art. 69 de la Ley 29/2006 dispone que dicha actividad requerirá previa autorización y se refiere exclusivamente a los almacenes mayoristas y a los laboratorios titulares de la autorización comercial pero, en ningún caso a las oficinas de farmacia, por lo que no está la distribución de medicamentos entre las funciones que corresponden a las oficinas de farmacia. Como expone la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía de 29 de enero de 2009: ' Los hechos sancionados consisten en venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos.

Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 son 'son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población: 1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios'.

El art. 77 de la Ley 25/90 del Medicamento dispone 'para facilitar la distribución de las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales destinadas a constituir un medicamento desde los laboratorios fabricantes y los importadores a las oficinas de farmacia y servicios de farmacia legalmente autorizados, podrá utilizarse la mediación de los almacenes mayoristas', exigiendo el art. 78 que 'Los almacenes de distribución al por mayor de especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a oficinas y servicios de farmacia legalmente autorizados deberán contar con autorización de la Comunidad Autónoma donde estén domiciliados y realicen sus actividades'.

Conforme a dichos preceptos legales resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma, En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia el servicio de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por el recurrente a almacenes de distribución se encuentra correctamente tipificada en el art. 108.2 b) 1ª de la Ley 25/90 .' Asimismo, esta sentencia del TSJ de Andalucía añade: 'No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.

La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone *l. Los Estados miembros adoptaran todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al publico puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.' La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado, Como se analizó en el fundamento anterior las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización, sin que ello suponga vulneración alguna a la Directiva, que deja dicha facultad a la elección de la legislación nacional.

El art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea confiere la capacidad para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; distinguiendo entre cuestiones de interpretación del Tratado o de validez de un acto comunitario,-correspondiendo en este último caso la competencia para la declaración de invalidez de un acto comunitario exclusivamente al TJCB.

Los jueces nacionales disponen de poder de apreciación para determinar si en los litigios de los que conocen se suscitan o no verdaderas dudas sobre interpretación o validez de una norma comunitaria. Si bien en principio los jueces nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno tienen la obligación de remitir al TJCB las cuestiones prejudiciales que se planteen en los asuntos de los que esté conociendo, el TJCE se ha encargado de matizar la obligación eximiendo a los jueces en dos tipos de situaciones. En primer lugar, cuando la cuestión de derecho que se suscita haya sido resuelta con anterioridad por el TJCE, ya sea en el marco de un procedimiento prejudicial o de otro tipo. Y, en segundo lugar, cuando el juez no tenga ninguna duda acerca de la correcta aplicación del Derecho comunitario y esté convencido, además, de que la misma evidencia se impone a los jueces nacionales de los otros Estados miembros y al propio TJCE, Esta segunda excepción fue enunciada por el TJCE en 1982 y se conoce como teoría del acto claro ( Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1982 ).

Teniendo en cuenta, como se ha indicado que la regulación del comercio de medicamentos tiene por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, y que la Directiva exige autorización de los Estados y remisión a legislación nacional, se desprende de un modo claro, que la Ley del Medicamento no infringe el Derecho Comunitario, no siendo necesario plantear cuestión prejudicial.' Por lo expuesto, no existe duda para esta sala de que los hechos sancionados que consisten en el suministro de productos sanitarios, como se acredita con las facturas de la empresa ..., sin la preceptiva autorización, son constitutivos de la infracción prevista y tipificada en el artículo 101.2.b) de la Ley 29/2006 , y ello con independencia de que se trate de dos ventas ocasionales, pues la actividad desarrollada por el recurrente constituye una actividad de distribución, infracción grave de lo que se deriva la correcta tipificación de la conducta realizada por la demandante en el tipo del art. 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006 . En este caso el recurrente carecía de autorización de distribución de medicamentos, sin que pueda considerarse su conducta de venta o dispensación por haber sido ocasional o no habitual, Todo ello determina la íntegra estimación del recurso.

Trasladado todo lo expuesto al presente recurso y en aras a la unidad de doctrina debemos concluir, sin más, con la revocación de la sentencia apelada.' Conclusión que en este caso sería la contraria, habida cuenta de que el Fallo alcanzado en la primera instancia es contrario al del supuesto que analiza la sentencia reproducida.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, considerando la Sala que no procede la imposición habida cuenta de que existen posturas distintas en los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, suponiendo todo ello la concurrencia de dudas de derecho previstas legalmente en este sentido.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON SERGIO LLOPIS AZNAR, en nombre y representación de DOÑA Tania y asistido por el Letrado DON LUIS ANTONIO LOPEZ FRAILE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 11-11-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 314/13 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.