Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1028/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1028/2017
SENTENCIA NUMERO 86/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número
24/2016 , en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.
Son parte:
- APELANTE : SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA, representado por GERMAN ORS
SIMON y dirigido por el Letrado del Ente Público D. JORGE LASUEN GABILONDO.
- APELADO : Eloisa , representado por el Procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y
dirigido por el Letrado D. ROBERTO GÓMEZ MENCHACA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Eloisa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria de la del juzgado, pocediendo a la estimación parcial del recurso pero estableciendo el importe indemnizatorio en 246.348,012 € sin condena en costas para con ninguna de las partes.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos con expresa condena en las costas causadas a la Administración.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/2/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Solicita en la apelación Osakidetza que, aplicando el Baremo, se fije el importe indemnizatorio en favor de la apelada en la suma de 246.348,12 € y no 700.000 como, inmotivadamente, recoge la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a fijar la cuantía indemnizatoria en favor de la interesada en función del razonamiento contenido en su fundamento de derecho 3º, que a continuación pasamos a reproducir: 'La parte actora reclama una indemnización de dos millones de euros basándose en el informe del Dr. Bartolomé , valoración que impugna la demandada, aportando un informe pericial que no ofrece una cifra concreta, aunque puntos a indemnizar de acuerdo con el Baremo incluido como anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de Responsabilidad Civil y Seguro en la Conducción de Vehículos de Motor. El Baremo, como es bien sabido, es de aplicación preceptiva en supuesto de indemnizaciones debidas por siniestros que sean consecuencia de hechos de la circulación, si bien los tribunales suelen hacer aplicación analógica del mismo, con modulaciones más o menos intensas, para el cálculo de indemnizaciones por lesiones físicas debidas a otras contingencias. Pero no debe olvidarse que está concebido para indemnizaciones por accidentes de tráfico, por lo que a veces su encaje en otras lesiones es complejo, al producirse en el ámbito médico lesiones o enfermedades que nunca podrían tener lugar tras un siniestro de tráfico, lo que hace que el Baremo sea de una aplicación muy relativa.

En el presente caso, la indemnización de dos millones de euros ha de estimarse excesiva, por dos razones principalmente: no se tiene en cuenta el estado precedente de la paciente, ni se considera que su evolución a futuro iba a ser probablemente desfavorable aun sin la intervención. Asimismo, el Dr. Bartolomé aplica criterios que no tienen cabida, como los días de hospitalización, pues éstos son consecuencia de la operación, pero no necesariamente del resultado de la misma.

Por ello, ha de estarse a la diferencia del estado de la Sra. Eloisa antes y después de las operaciones, las nuevas necesidades que le han supuesto su estado actual, y el tiempo que razonablemente habría transcurrido, de no haberse operado, hasta que su estado actual se hubiera manifestado por el desarrollo de sus dolencias (extremo más que probable, vista la evolución de la paciente, las conclusiones de os peritos presentados por la demandada y la falta de opinión al respecto del perito de la recurrente). A ello ha de unirse, evidentemente, la angustia que supone el ver que tras una operación en que los riesgos de que se le habían advertidos eran de una importancia relativa, el resultado ha sido muchísimo peor de lo que cabía esperar.

Realmente, ninguno de los informes aportados ni el propio Baremo ofrece criterios objetivos para valorar lo anteriormente reseñado, por lo que se va a fijar una indemnización, atendiendo en parte a lo señalado por los peritos y en parte a lo complejo de valorar determinados daños morales indudablemente presentes en este caso (si bien objetivados por el tratamiento psiquiátrico por transtorno adaptativo), en 700.000 euros, algo más de un tercio de lo solicitado, ya que en la reclamación se obvian todos los extremos aludidos y que acotan temporalmente los perjuicios directos de la operación y consideran la anterior situación de Dª Eloisa , que estaba lejos de ser de una salud completa, con actualización de tal cantidad desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa por aplicación del Índice General de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.'

TERCERO.- Que, inicialmente la apelación de Osakidetza plantea que no procede declarar responsabilidad patrimonial en favor de la interesada. Y lo hace, en primer lugar, respecto del consentimiento informado que, ciertamente consta en la primera intervención, de 8 de octubre de 2013. Ahora bien, el consentimiento informado no consta en forma en la intervención realizada el 8 de abril de 2014 lo que llega a recogerse en el informe realizado al respecto por la Inspección Médica.

En relación con la praxis de las intervenciones, Osakidetza efectúa un prolijo análisis de las pruebas periciales practicadas pero, al final, se acaba aludiendo a que es un riesgo inherente a tales intervenciones.

Sin embargo, esta argumentación no puede compartirse ya que el dato objetivo relativo a que el daño sufrido por la interesada constituya un riesgo de la intervención, por un lado, no conlleva que tal riesgo deba actualizarse y, por otro, la incidencia de estas complicaciones, de acuerdo con el informe del Dr. Hermenegildo , es escasa (entre el 0,3% y el 1%).

Dicho esto, el Juzgador de instancia se ha encontrado con el informe del Dr. Bartolomé que acaba establecido una relación de causalidad directa entre las operaciones y el estado actual de la paciente, y, por otra parte, con el informe aportado por Osakidetza que, aun muy prolijo, se dedica esencialmente a tratar los riesgos inherentes a las intervenciones pero sin concretar qué es lo que haya podido motivar el grave deterioro del estado de la reclamante.

Habida cuenta de esta situación, la valoración efectuada por la sentencia apelada resulta correcto optando por el informe que da una conclusión sobre el estado de la paciente lo que, ante la situación probatoria que se presenta, es una conclusión lógica y que la Sala debe compartir.



CUARTO.- Que, centrándonos en el problema de la cuantía indemnizatoria, Osakidetza plantea en la apelación que la cuantía fijada por la sentencia apelada de 700.000 € carece de motivación y que, aplicando el Baremo, solicita que dicho importe se fije en 246.348,12 €.

La sentencia considera que el Baremo, en este ámbito de la responsabilidad sanitaria, no vincula al Juzgador.

Al respecto, la Ley 35/2015 (relativa a accidentes de circulación) recoge, en su Disposición Adiccional 3ª, que el sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria. El baremo para el ámbito sanitario no se ha desarrollado.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo tiene declarado (así, sentencia de 7 de marzo de 2011 ) considera que el baremo antedicho tiene carácter orientativo y no vinculante, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio pero sin que pueda entenderse como de exacto y obligado cumplimiento.

Ahora bien, esta Sala, con carácter general y con algunas correcciones en supuestos determinados y específicos aplica el Baremo cara a tener un elemento objetivo a la hora de fijar indemnizaciones en el ámbito de la responsabilidad sanitaria.



QUINTO.- Que, sentado lo anterior, ha de compartirse la alegación que efectúa Osakidetza en cuanto a que la cuantía indemnizatoria fijada por la sentencia apelada lo ha sido de forma inmotivada.

Al respecto, hacemos a continuación referencia al informe de la Dra. María Inmaculada .

Pues bien, la Dra. María Inmaculada establece: Lesiones Permanentes - Tras la segunda intervención Dª. Eloisa presenta paraplejia incompleta D8 ASIA B, que en beneficio de la paciente, valoramos como paraplejia completa D6-D10 con 80 puntos.

- Dª Eloisa presentaba un estado previo consistente en una lesión medular tipo paraplejia D8 ASIA D3, lo que se traduce en paraparesia leve y se valora con 30 a 40 puntos, que hay que descontar del estado final.

- Aplicando la fórmula de concurrencia inversa el resultado son 67 puntos.

Factores correctores tabla IV.

Se reclaman todos los factores correctores hasta dos millones de euros, sin embargo es imposible llegar a tal cantidad con el antiguo baremo. El informe pericial del Dr. Bartolomé , no especifica la cuantía, ni siquiera el porcentaje dentro de la horquilla.

Analizaremos pues uno a uno los factores correctores reclamados: - No proceden Daños morales complementarios por no superar los 75 puntos.

Al descontar el estado anterior, como es preceptivo, la secuela no supera los 75 puntos, por lo que no serían de aplicación los daños morales complementarios, ya que son de aplicación cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes de 90, la norma es clara al respecto y no admite otra interpretación que la indicada.

- La gran invalidez se pondera en base al grado de incapacidad y la edad La paciente ha sido declarada gran inválida por Sentencia judicial, percibiendo la cantidad mensual de 4.062,44 €, con las revalorizaciones correspondientes.

Para el caso de que el Magistrado considere que se deben indemnizar los conceptos reclamados, hay que decir que se suelen ponderar en base al grado de incapacidad y a la supervivencia y/o a la vida laboral restante.

El factor corrector de gran invalidez está reservado a los grandes inválidos, que el baremo define como personas afectadas de secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejias, paraplejias, estados de coma vigíl o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.).

La necesidad de ayuda de otra persona se calcula ponderando la edad de la víctima y el grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida hasta un tope máximo establecido anualmente.

- La edad son 46 años y el grado de incapacidad para las actividades básicas de la vida diaria es mínimo No precisa una tercera persona de manera permanente, pues conserva la funcionalidad de sus extremidades superiores: puede comer, puede asearse, puede vestirse, puede realizar transferencias silla- cama. Según la Historia clínica: funcionalmente precisa uso de silla de ruedas para todos los desplazamientos, pero presenta las extremidades superiores libres de la lesión, es capaz de realizar actividades de la vida diaria y transferencias en buenas condiciones de ergonomía.

Consta en la documentación estudiada que: se realiza este aprendizaje de autonomía para su manejo consiguiendo el 14/7/14 autonomía para el vestido y transferencias silla- cama en buenas condiciones de ergonomía.

Por tanto, el grado de incapacidad para las actividades básicas de la vida diaria es mínimo.

Dado que contaba con 46 años de edad, consideramos que se debe ponderar en un 50%.

O sea, que le corresponde el 50% de la indemnización máxima propuesta.

Dichos cálculos ascenderían, a lo sumo, a las siguientes cifras: 67 puntos X 2.246, 05 € / punto, según TABLA III BAREMO 2014 El resultado, 150.485, 35 € por lesiones permanentes.

Aquí ya está ponderada la patología preexistente, paraplejia ASIA D.

Y GRAN INVALIDEZ 50% del MAXIMO que es de 383.450,65 € según TABLA IV del Baremo 2014.

El resultado, 191.725, 325 €.

ELEMENTO CORRECTOR DE DISMINUCIÓN EN BASE AL ESTADO ANTERIOR.

El estado anterior, así como la previsible evolución de su patología en ausencia de tratamiento quirúrgico, deben ser descontados de todos los factores correctores que se reclaman.

No se trata de una persona previamente sana a la que un accidente deja parapléjica, sino de una paciente crónica, diagnosticada de Histiocitosis X del cuerpo vertebral D9 a los 3 años de edad y controlada periódicamente desde entonces.

Progresivamente desarrolló una cifosis dorsal, que condicionó una estenosis severa del canal medular, que generó una lesión medular tipo ASIA D.

Este era el estado de la paciente previo a la intervención por la que se reclama. Tenía ya incipiente afectación neurológica (lesión medular tipo ASIA D), previsiblemente progresiva hacia severa, porque la compresión aumenta al aumentar la cifosis.

Considerando que de los 5 grados de clasificación, el empeoramiento de la paciente supone que pasa de ADIA D a ASIA B, esto supone a su vez una ponderación del 50 % y la previsible mala evolución, procede reducir a 1/4 = 95.862, En definitiva, el TOTAL ascendería a 246.348, 012 €.

La Sala entiende que el informe recoge con plena corrección el Baremo aplicable a las lesiones de la perjudicada así como su cuantificación. Sin embargo, lo que la Sala no acepta es la reducción que efectúa este informe en base al previo estado de la paciente pues es lo cierto que la mala praxis apreciada en este caso ha agravado su situación de forma muy grave. Con ello, la cifra indemnizatoria habría de fijarse en 383.450,65 €.



SEXTO.- Que, aún debe analizarse la cuantificación relativa a la ausencia de consentimiento informado respecto de la segunda intervención realizada a la paciente, tal como se ha afirmado en esta sentencia con anterioridad.

El quantum indemnizatorio resultante ha de especificarse en los términos que utilizamos en la Sentencia dictada el 17 de junio de 2015-recurso nº 261/2014 : 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (rec. 3925/2011 (LA LEY 149159/2012)), recoge: 'ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.' 'En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 €, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.' En este caso, no podía obviarse la exigencia de consentimiento escrito por ninguna razón al tratarse de una cirugía programada. Asimismo, debe subrayarse que la hoja de solicitud de ingreso en programación quirúrgica no urgente sólo consta el diagnóstico y no los riesgos de la intervención, con lo que no sustituye al consentimiento informado.

En relación con el quantum indemnizatorio en el que habrá de fijarse el daño moral sufrido por la actora por la ausencia de consentimiento informado, hemos de indicar que, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 , ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. En los supuestos de insuficiencia o ausencia de consentimiento informado, el Tribunal Supremo ha fijado la suma de 20.000 euros, salva que hubiera de elevarse tal cifra por las circunstancias concurrentes en el caso.

En el presente caso, la Sala entiende que la cifra habrá de fijarse en 30.000 €, al no apreciar la concurrencia de elementos que conlleven la elevación de tal cifra.

En consecuencia, la indemnización total quedará fijada en 413.450,65 €.

SÉPTIMO.- Que, al estimarse en parte la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao , debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada en cuanto a la cuantía de la indemnización que establece en favor de la Sra. Eloisa .

2º) Fijar dicha indemnización en la suma total de 413.450,65 €.

3º) Confirmar la sentencia apelada en el resto de sus extremos.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 102817, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.