Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 86/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4401/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00086/2019
Recurso de Apelación nº 4401-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 15 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4401-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. José Portela Leirós, en nombre y representación de Electra Cuntiense, S.L., asistida del
Letrado D. Francisco Javier García Martínez; contra la sentencia nº 168/2017, de fecha 20 de julio de 2017 ,
nº 367/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra. Es parte apelada el Concello
de Cuntis, asistido por el Letrado D. Calixto Escariz Vázquez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 20 de julio de 2017 sentencia nº 168/2017, en autos de PO nº 367/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento ordinario nº 387/2016, interpuesto por la representación de 'Electra Cuntiense, S.L.U.', contra la resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuntis en sesión ordinaria de fecha 23 de septiembre de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por 'Electra Cuntiense, S.L.U.', contra la resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuntis en sesión extraordinaria de fecha 1 de julio de 2016 por la que se acuerda declarar las obras de referencia sujetas a previa licencia, declarar no cumplidos por 'Electra Cuntiense, S.L.U.', los requerimientos efectuados en este expediente, lo que no permite un pronunciamiento sobre el fondo, requerirle al interesado para que en 10 días, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 30/1992 , presente en el ayuntamiento la siguiente documentación,...

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Por la representación de Electra Cuntiense, S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia y se acuerde en su lugar: 1. Ordenar al Ayuntamiento de Cuntis a expedir la certificación de haber obtenido esta parte, por silencio administrativo, la licencia para la ejecución de la canalización peticionada.

2. Subsidiariamente, declarar que las obras se encuentran sujetas al régimen de comunicación previa, que fue presentada el 15 de marzo de 2016.

3. Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Cuntis (Pontevedra), que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. José Portela Leirós, en nombre y representación de Electra Cuntiense, S.L., y el Concello de Cuntis, asistido por el Letrado D. Calixto Escariz Vázquez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Infracción del artículo 195 de la Ley 9/2002 al entender que la licencia solicitada no ha sido obtenida por silencio administrativo positivo.

La parte apelante hace referencia en su recurso a que solicitó autorización para la realización de obras, en concreto de una zanja, para lo que presentó proyecto y en que se indicaba el destino de la canalización, para que discurriera la energía eléctrica, en suelo urbano. Fue requerida para aportar documentación -de Carreteras del Estado; de Aguas de Galicia; y necesidad de informe previo de Patrimonio Cultural; además de la necesidad de aclarar en el proyecto si la conducción discurre por la zona de paseo del río o por la parcela del solicitante. Se presenta un modificado del trazado, que obtuvo las autorizaciones pero es de nuevo requerida por el concello para aportar los datos identificativos de la actividad cumpliendo con el artículo 24 de la Ley de emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, y autorización para la ocupación del dominio público municipal. Que cumple con el requerimiento y ante la ausencia de respuesta, presenta escrito interesando se le reconozca adquirida la licencia por silencio o bien se le reconozca haber solicitado la comunicación previa sin que el concello le manifestase obstáculo alguno. El concello se pronuncia en el sentido de que precisa de licencia y de que no se han cumplido los requerimientos de forma que en tanto no se aporte la documentación, no es posible un pronunciamiento. Que no se encuentra sometido a la Ley 9/2013.

Y que la documentación que se ha de aportar consiste en proyecto con las condiciones, cableado eléctrico y justificación de su necesidad en los términos exigidos por el reglamento de baja tensión y la legislación del sector eléctrico, con localización de las condiciones dentro y fuera de la parcela e indicando las zonas que son públicas y las que son privadas. Se dicta resolución en el sentido indicado, especificando que el expediente quedará paralizado si no se aporta dicha documentación, siendo recurrido tal acuerdo, que finalmente dio lugar a la sentencia de 20 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra que es la aquí apelada.

Jurídicamente defiende la infracción del artículo 195 de la Ley 9/2002 al rechazarse que la licencia solicitada haya sido obtenida por silencio administrativo positivo porque considera que presentó toda la documentación necesaria para la obtención de la licencia. Admite que figura en el folio 100 del expediente administrativo un requerimiento para aportar documentación, si bien indica que sí que lo presentó, como consta en los folios 101 y siguientes del expediente administrativo. En síntesis, considera que si es una licencia de obras no precisa de aportar documentación que se refiera a la actividad, cuando además ya cuenta con todas las autorizaciones como tal empresa para la realización de la actividad que le es propia. Por consecuencia, entiende vulnerado el artículo 195 de la LOUGA.

Ha de partirse de que el requerimiento de 1 de julio de 2016 se basa en el informe de 21 de junio de 2016 y en el artículo 18 del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tension y conforme al cual al regular la ejecución y puesta en servicio de las instalaciones, dispone que según lo establecido en el articulo 12.3 de la Ley 21/1992, de Industria , la puesta en servicio y utilización de las instalaciones eléctricas se condiciona al procedimiento que especifica a continuación, y en concreto exige la elaboración, previamente a la ejecución, de una documentación técnica que defina las características de la instalación y que, en funcion de sus caracteristicas, segun determine la correspondiente ITC, revestirá la forma de proyecto o memoria técnica. De los informes obrantes en el expediente resulta que en la documentación aportada no se definen ni las características esenciales de la instalación ni el cableado a instalar, si bien la parte apelante discrepa respecto de que tenga que aportar esta documentación. En cualquier caso y aunque cumpliera con el requerimiento, llevado a efecto transcurrido el plazo, no se puede entender adquirida la licencia por silencio puesto que conforme dispone el artículo 195 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, al regular el procedimiento de otorgamiento de licencias, '1. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos.

En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico.

...'. Y el inicio del cómputo del plazo no se produce hasta que se presenta la documentación íntegra.

Por ello ha de tenerse en cuenta que a pesar de que la primera solicitud es de 26 de septiembre de 2013, la propia parte demandante presentó una modificación del proyecto en que se corrige el trazado bajo la carretera nacional, se aportan las autorizaciones sectoriales y hay un nuevo requerimiento para aclarar el tipo de red, lugar exacto para determinar si es dominio público o privado y la calificación del suelo. A pesar de los requerimientos se presenta nuevo escrito sin recoger en el proyecto ni justificar los aspectos requeridos ni incluir el cableado en el mismo.

En el informe también se hace referencia a que el objeto de la canalización, tal y como indica el interesado, es hacer una instalación eléctrica en el futuro pero este uso futuro no consta en el proyecto puesto que como indica el solicitante, de momento solo se va a colocar una canalización sin cableado. Resulta relevante el cumplimiento de las exigencias requeridas porque se trata de una conducción por debajo de un río, que atraviesa una carretera nacional y contiene registros en la vía pública a mucha profundidad.

Conforme dispone el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al regular el régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo.

'4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: ...

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta'.

En todo caso, es la propia entidad apelante la que presenta el proyecto y solicita licencia para la instalación de una canalización subterránea. Y lo mismo ocurre cuanto adjunta el modificado de proyecto solicitando la tramitación de la licencia de obra, en el folio 61 del expediente administrativo.

En cualquier caso y con respecto a que ya cuente con las necesarias autorizaciones dado que se trata de una compañía suministradora, ha de entenderse que ello no excusa del cumplimiento de los requisitos precisos al llevar a cabo la construcción de la concreta instalación - artículo 36 de la Ley 54/1997 , que se refiere a que sin perjuicio de las autorizaciones para la construcción, explotación, modificación, transmisión y cierre de las instalaciones de transporte contempladas en el artículo 35.1, que serán otorgadas por la Administración competente, son en cualquier caso sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que sean aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente. En cualquier caso, además, han de ser respetadas las competencias municipales en la materia, así más en concreto en materia de seguridad pública y sobre la adecuada utilización del dominio público. Resulta por ello lógico que para garantizar la necesidad de ocupación del dominio público y dar cumplimiento a la legislación del sector eléctrico, hayan de incluirse las conducciones, cableado eléctrico y justificación de su necesidad en los términos exigidos en el reglamento de baja tensión y en la legislación del sector eléctrico concordante.

Y el RD 842/2000 ( Reglamento Electrotécnico de BT), sobre la ejecución y puesta en servicio de las instalaciones eléctricas, en su artículo 18 exige la elaboración, previamente a la ejecución, de una documentación técnica que defina sus características y que en función de las mismas revestirá la forma de proyecto o memoria técnica.

En el informe técnico municipal de 21 de junio de 2016 también se refiere a la instrucción técnica complementaria ITC BT4 documentación y puesta en servicio de las instalaciones y establece que las redes de distribución subterránea precisan de proyecto, y concreta los aspectos que se han de justificar en el proyecto.

En cualquier caso, el momento para considerar que comienza el cómputo del plazo para entender adquirida la licencia por silencio es a partir de la presentación de toda la documentación.



TERCERO.- En segundo lugar sostiene que la sentencia recurrida vulnera el régimen de comunicación previa instaurado por la Ley 9/2013.

En la sentencia se considera que se precisa de licencia, porque es dominio público, artículo 84.bis.1.a) de la Ley 7/1985 . Entiende la parte apelante que este precepto no es de aplicación porque es una solicitud de licencia de obras para la instalación de una canalización subterránea en zona Rio Galo y no el desarrollo de una actividad, que precisa de las obras para desarrollar la actividad para la que ya dispone de las autorizaciones de las administraciones competentes y que puesto que no fue contestada en los 15 días posteriores a la solicitud de comunicación previa, la misma había de entenderse concedida. Que es de aplicación el artículo 84.bis.2 y tiene derecho a la ocupación del dominio público por aplicación de lo dispuesto en los artículos 54.1 y 56 de la Ley 24/2013 , y artículos 140 y 149 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre . Y que en los folios 93 y siguientes del expediente administrativo figura la autorización de Carreteras y que en la contestación a la demanda se admite la obligación del otorgamiento de la autorización, página 12 -ya cabe adelantar que de su lectura y del análisis de las actuaciones resulta que no es así-.

Es cierto que en el primer informe se requiere a la entidad apelante por la secretaría para que aporte la documentación del artículo 24 de la Ley 9/2013 si bien y en todo caso ello queda a expensas de lo que se resuelva en la tramitación del expediente administrativo, de forma que el arquitecto informó a prevención sobre la normativa aplicable pero en el informe de la secretaria municipal ya se dice claramente. Y la resolución recurrida declara las obras sujetas a licencia, no cumplidos los requerimientos y que no se encuentra sujeto este procedimiento a la Ley 9/2013.

La Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, regula en el artículo 24 la comunicación previa, al disponer que '1. Con carácter previo al inicio de la actividad o de la apertura del establecimiento y, en su caso, para el inicio de la obra o instalación que se destine específicamente a una actividad, los/as interesados/as presentarán ante el ayuntamiento respectivo comunicación previa en la que pondrán en conocimiento de la Administración municipal sus datos identificativos y adjuntarán la siguiente documentación acreditativa de los requisitos exigibles para el ejercicio de la actividad o para el inicio de la obra e instalación: ...'.

En todo caso, la necesidad de licencia se recoge en el informe de la secretaria municipal. Y la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, establece en su disposición transitoria primera al regular el régimen transitorio de las licencias y autorizaciones, que '1. Todas las solicitudes de licencias y de autorizaciones presentadas antes de la entrada en vigor de la presente ley se rigen por la normativa de aplicación en el momento en que se solicitaron, sin perjuicio del cumplimiento en todo momento de las condiciones técnicas que puedan afectar a la seguridad de las personas y de los bienes o a la convivencia entre la ciudadanía.

2. Los interesados e interesadas podrán optar entre la continuación del procedimiento o el desistimiento del mismo, acogiéndose a lo previsto en la presente ley'. Que ha de ser puesta en relación con la disposición final octava, sobre su entrada en vigor, al disponer que ' La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Galicia' - publicado en DOG núm. 247 de 27 de Diciembre de 2013 y BOE núm. 25 de 29 de Enero de 2014, vigencia desde 28 de Diciembre de 2013. Revisión vigente desde 01 de Enero de 2019-. Siendo la solicitud de la licencia de 26 de septiembre de 2013, no le era de aplicación esta ley, lo cual evidencia la propia parte apelante, que es la que presenta el escrito solicitando licencia, acompañado por proyecto.

La obra solicitada discurre por dominio público, no se discute, y el artículo 84 bis 1.a) impide en estos casos el régimen de la comunicación previa. Y que los artículos 54.1 de la Ley 24/2013 y 140 y 149 del Decreto 1955/2000 , permitan las instalaciones en dominio público, no quiere decir que sin licencia si así la exige la normativa urbanística, de forma que al hecho de que se solicite la comunicación previa y no se pronuncie en 15 días no se puede asociar la consecuencia de que se le permita la realización de la actividad cuando lo que procede es la solicitud de licencia -artículos 194.5 y 196 LOUGA-.

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, actualmente derogada, dispone en su artículo 196 que '1. Cuando los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo fuesen realizados en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia municipal, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte de la organización jurídico- pública titular del dominio público. La falta de autorización o concesión demanial o su denegación impedirá al particular obtener la licencia y al órgano competente otorgarla'.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Portela Leirós, en nombre y representación de Electra Cuntiense, S.L.; contra la sentencia nº 168/2017, de fecha 20 de julio de 2017 , nº 367/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.