Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 860/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1866/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 860/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R.APELACIÓN Nº 1866/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veinte de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1866/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de Junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 3 de Málaga en el que son partes apelantes la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', representada
por el procurador D. José María López Oleaga, y parte apelada el Ayuntamiento de Marbella, representado
por la procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar y la entidad urbanística de conservación 'Gualdalmina Baja',
representada por la procuradora Dª Ana María Rodríguez Fernández, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE
DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 17 de Junio de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 348/2015, interpuesto por el procurador D. José María López Oleaga, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se inadmitió el recurso interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella el 23 de Diciembre de 2014 por el que se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra los Acuerdos adoptados el 13 de Agosto de 2014, por la entidad urbanística de conservación ' Guadalmina Baja'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 20 de Julio de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo por escritos presentados el 19 de Septiembre de 2016 y el 24 de Octubre de 2016.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 7 de Marzo 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella antes mencionado, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, con relación al pronunciamiento por el que el juzgador de instancia entiende que carece de jurisdicción al constituir la cuestión suscitada, una cuestión de carácter civil, y por tanto a resolver por los tribunales de dicha jurisdicción, porque al tener las entidades urbanísticas de conservación naturaleza administrativa, la jurisdicción las cuestiones que se susciten con relación a los acuerdos que por éstas se adopten, han de discutirse, y por tanto resolverse, ante los tribunales de dicha jurisdicción y no ante los de la jurisdicción civil.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la extemporaneidad del recurso de alzada, porque, no solo el art 115 de la ley 29/98 establece que dicho recurso se interpondrá en el plazo de un mes, no resultando pues aplicable el plazo que de 15 días se establece en los Estatutos, pues dicho plazo quebranta el principio de la jerarquía normativa, sino porque además, una vez que el recurso de alzada fue admitido, entrándose en él a conocer del fondo del recurso, no puede el órgano jurisdiccional declarar la extemporaneidad del mismo, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se acordase que se diese curso al recurso contencioso administrativo presentado en su día.

A todo ello se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Como cuestión previa a lo que propiamente constituye el objeto del recurso de apelación, ha de destacare que si bien, estando a la pretensión de la parte apelante, formulada en el escrito del recurso de apelación, por la que limita la misma al hecho de dar curso al recurso contencioso administrativo, podría concluirse que la misma ha sido satisfecha en la instancia, lo arrastraría a la desestimación del mismo, en la medida en que el recurso contencioso administrativo ha sido tramitado, al ser lo cierto que, a la vista de lo consignado en cuerpo del escrito del recurso d apelación, fácilmente hay que concluir que lo que en realidad , lo que se esta interesando, es la estimación de la demanda, una interpretación en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a conocer del fondo del recurso.



TERCERO : Entrando a conocer primeramente del segundo de los motivos alegados por la parte apelante -- ello por cuanto que al referirse a la admisibilidad del recurso por razón de extemporaneidad es preciso que sea resuelto con antelación al primero de los interpuestos en ,el que se discute la jurisdicción y el fondo del asunto -- que como se dijo estriba en entender que lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, y por el cual se entiende que el recurso de alzada interpuesto, admitido y resuelto por la Administración, no debió ser admitido en la medida en que fue interpuesto una vez transcurridos los quince días que se establecen en los Estatutos, el mismo ha de ser acogido, y ello porque no solo esta Sala en la sentencia dictada en el recurso nº 923/2015 de fecha 5 de Junio de 2017 , expresamente ha determinado que no es dable estar al plazo que de quince días se establece en los Estatutos, pues ello contraviene el principio de la jerarquía normativa, toda vez que por ley, el recurso de alzada puede interponerse en el plazo de un mes, sino porque, una vez que consta que dicho recurso de alzada fue admitido y resuelto por la Administración, no es posible que posteriormente, por el tribunal de lo contencioso administrativo se desestime por haber sido interpuesto una vez que transcurrió dicho plazo de quince días, pues como ha resuelto el T. Constitucional en la sentencia 43/92 '...habiendo resuelto de manera expresa la Administración el recurso de alzada, no sólo sin advertir incumplimiento alguno de los requisitos formales exigibles para entrar en la resolución del fondo de la cuestión, sino señalando expresamente que su interposición lo fue en tiempo y forma, resulta manifiesto que la decisión judicial de declarar inadmisible el recurso contencioso- administrativo, por haber adquirido firmeza el acto administrativo al apreciar que la alzada interpuesta contra el mismo fue extemporánea, entraña una aplicación formalista y excesivamente rigurosa que conduce a una sanción tan grave y desproporcionada como es cerrar el paso a la obtención por el recurrente de un pronunciamiento sobre el fondo, sin advertir que la propia Administración no encontró razón formal alguna para rechazar la admisibilidad del recurso de alzada y además, superando su anterior silencio resolvió de manera expresa mediante acto que dio lugar a que el recurrente ampliase su recurso contencioso a éste último; circunstancias ambas que vician la resolución judicial que motiva el amparo de incompatibilidad con el principio de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental invocado por el demandante y, por consiguiente disconforme con la garantía que, en este sentido, establece el art. 24.1 C.E . En definitiva, el órgano judicial, no debió estimar que el acto impugnado había quedado consentido por no haber sido recurrido en tiempo, una vez que la Administración competente para conocer previamente del recurso de alzada expresamente rechazó esa extemporaneidad, viniendo de esta forma el acto posterior de la Administración a imposibilitar la posterior calificación de éste como acto firme y consentido y, por tanto, a imposibilitar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, razón por la cual, al no haberlo hecho así, puede concluirse, desde esta perspectiva, que la Sentencia impugnada ha privado indebidamente al recurrente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.



CUARTO . Resuelto el anterior motivo y entrando a conocer del primero de los alegados por la parte apelante, por el que se entiende no ajustada a derecho la sentencia recurrida en cuanto que establece que los tribunales de lo contencioso administrativo carecen de jurisdicción al constituir la cuestión suscitada, una cuestión de carácter civil, y por tanto debe ser resuelta por los tribunales de dicha jurisdicción, porque al tener las entidades urbanísticas de conservación naturaleza administrativa, para resolver el mismo ha de analizarse por separado cada una delas partidas impugnadas pues sin desconocer que en principio y al tenor de lo dispuesto en el art 26.1 del Reglamento 3288/78, las Entidades Urbanísticas colaboradoras tienen carácter administrativo, ello no obsta a que en determinadas actuaciones, puedan no verse sujeta al derecho administrativo, lo que no solo es predicable de la mismas, sino de la propia Administración Pública que en ocasiones y a la vista de la relación jurídica establecida así como del carácter con que actúe, puede verse sometida al derecho privado.

Así las cosas, entrado a conocer de la impugnación relativa a los gastos del servicio de limpieza para el ejercicio 2013-2014 y la aprobación del presupuesto del ejercicio 2014- 2015, el recurso ha de ser estimado y ello porque, partiendo de que todo lo relativo al mantenimiento y conservación es una obligación no solo establecida en los Estatutos, sino que justifica, entre otras, la existencia de las Entidades Urbanísticas colaboradoras, no es dable concluir que dentro de dichos conceptos se encuentra el relativo a la limpieza pues, mientras que, como así se dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el mantenimiento y la conservación van referidos al hecho de que un objeto siga funcionando así como que no se deteriore hasta el punto de no poder ser utilizado, la limpieza va referida al hecho de quitar la suciedad o inmundicia de algo, y teniendo en cuenta que no solo al tenor de lo establecido en el art 2.a) de los Estatutos de la Entidad su cometido es la conservación y el mantenimiento de los viales, parques y jardines de uso público, sino que además la labor de limpieza es un cometido del propio Ayuntamiento por así disponerlo el art 16.1.a) de la ley 7/85 , no puede compartirse lo resuelto en la instancia, que dando por valido lo resuelto en vía administrativa justifica la inclusión de tales gastos por entender que 'es licito pensar que lo que realmente pretende la E.U.C.

es una mejor y mayor conservación de las zonas urbanizadas en general, no pudiendo reprocharse a la misma dicha intencionalidad en orden a un mayor celo en el cumplimiento de sus obligaciones', pues aparte de lo críptico del razonamiento, al incluir la limpieza en la conservación, hace una refundición conceptual que como se dijo no se ajusta a lo que constituye el objeto propio y distinto de sus funciones, ello aparte de que, como afirma la parte apelante, de admitirse lo resuelto se conculcaría el principio de igualdad en la medida en que mientras que unos vecinos habrían se sufragar los gastos de limpieza, otros no tendrían que afrontar los mismos al serle suministrado por la Administración.



QUINTO: Entrando a conocer de la impugnación de la partida relativa a los puntos 4º y 3º, relativas a que cantidades han de incluirse en la partida de ingresos, concretamente si procede destinar el superávit anterior al fondo de reserva, así como la liquidación de deudas entre la recurrente y la Entidad, las cuales fueron desestimadas por entender que se trata de una cuestión reservada a la jurisdicción civil, la solución que se alcanza es la desestimatoria del recurso de apelación y ello porque, sin desconocer que en principio y según se establece en el art 26 del RD 3288/78 dichas Entidades Colaboradoras tiene carácter administrado, ello sin mas no supone que todos los Acuerdos que adopten hayan de ser recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues al tener una naturaleza compleja, habrá que estar al objeto, finalidad y contenido de los Acuerdos para determinar si han de conocer de su impugnación una jurisdicción u otra, lo que en cierto modo es aplicable a la propia Administración Publica que, sabido es en ocasiones y por actuar como un ente privado y no como tal Administración, se ve sometida a la jurisdicción civil, como así ha establecido el T.S. en sentencia entre otras de 20/6/2005 y 12/5/2005 .

Así las cosas, una vez analizado el contenido de los acuerdos impugnados, y a la vista de que los mismos afectan no a los fines ni al objeto de la Entidad Colaboradora, sino que únicamente afetan a las relaciones entre estas y los miembros que la integran, pues en definitiva se está discutiendo una relación interna entre ellas, como es el determinar la existencia o no de deudas así como el destino concreto de una partida presupuestaria, lo que constituyen acuerdos propios del ámbito privado que como tales y según se deduce a sensu contrario del contenido de lo resulto por el T.S,. en la sentencia de 12 de Mayo de 2005 , deben dilucidarse ante la jurisdicción civil.



SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales, teniendo en cuenta que tanto el recurso en la instancia como el recurso d apelación han sido estimados parcialmente, procede no hacer especial pronunciamiento em ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José María López Oleaga, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 27 de Junio de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , en autos nº 348/2015, la revocamos y en consecuencia, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto anulando el Acuerdo adoptado el 13 de Agosto de 2014 por la Entidad Urbanística de Conservación de Guadalmina Baja en cuanto a la partida presupuestaria en materia de limpieza para el ejercicio 2013-2014 y aprobación del presupuesto 2013-2015, desestimándolo en las demás pretensiones, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago d las costas procesales.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.