Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 861/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1133/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA REFUERZO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 1133/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 861 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
______________________________________
En la ciudad de Granada, a once de abril de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 1133/2017 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº
318/2017, de fecha 19 septiembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número
136/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada.
Interviene como parte apelante D. Jon , que comparece representado por la procuradora Dña. María
José García Carrasco y asistido por la letrada Dña. Gloria Gámez Vargas.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada , en cuya representación y defensa
interviene el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 136/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de D. Jon frente a la resolución de fecha 13 de marzo de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, por la que se acordó la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 318/2017, de fecha 19 septiembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 136/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, por la que se desestimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 23 de noviembre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 318/2017, de fecha 19 septiembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 136/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, por la que se desestimó el recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos exponer de forma sucinta: La existencia de antecedentes penales únicamente se exigen para el otorgamiento de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y laboral, no así en el supuesto de arraigo familiar. Cita la sentencia de esta sala y sección de fecha 25 de octubre de 2016 .



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La Administración estatal solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación y expone los siguientes argumentos en apoyo de su posición procesal: Se remite, en esencia, a los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, y conforme a lo dispuesto en la artículo 31.5 de la LO 4/2000 entiende que no procede el otorgamiento de la autorización, habida cuenta que ha sido condenado en reiteradas ocasiones por delitos de quebrantamiento de condena, violencia doméstica y de género, así como por la perpetración de un delito contra la seguridad vial.



CUARTO.- Exigencia de la carencia de antecedentes penales a los supuestos de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Si bien asiste la razón a la parte recurrente respecto de que, conforme al tenor literal del artículo 124 del RD 557/2011 , no se contiene una expresa exigencia de la carencia antecedentes penales en los supuestos de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -al contrario de lo que sucede en los de arraigo social o laboral- hemos de enfatizar que dicho precepto se trata del desarrollo reglamentario previsto en el artículo 31 de la Lo 4/2000 , que dispone lo siguiente en sus apartados 3 a 5 ' 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español , y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido '.

El apartado quinto del precepto es claro al establecer que para autorizar cualquier tipo de residencia temporal de un extranjero - sin acotar o limitar su aplicabilidad únicamente a las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo, por lo que también es de aplicación a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar previstas en el apartado tercero- será preciso que el extranjero carezca de antecedentes penales.

En el supuesto objeto análisis, consta que el recurrente fue condenado mediante sentencia firme de 18 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada , a la pena de 6 meses de prisión por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar; asimismo, mediante sentencia firme de 23 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a la pena de 6 meses de prisión por la perpetración de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica y de género; finalmente, consta una nueva condena mediante sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada , a la pena de multa por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Atendiendo a que la solicitud se presentó el día 14 de diciembre de 2016, solo cabe afirmar que los antecedentes penales no se encontraban cancelados, ni eran cancelables, el momento en que se presentó la solicitud, por lo que la autorización solo puede ser rechazada.

En apoyo del criterio expuesto, en la sentencia de esta sala y sección de 19-12-2016, nº 3206/2016, rec. 962/2015 , razonamos lo siguiente ' A la vista de tal redactado es cierto que la norma reglamentaria no menciona la exigencia de ausencia de antecedentes penales en el apartado que dedica a la petición de residencia inicia por arraigo familiar. No obstante, en seguimiento de la actual doctrina jurisprudencial de este Tribunal, mostrada en Sentencias número 973/2015, de 18 de mayo de 2015 y número 1001/2014, de 7 de abril de 2014, (Sección 4 ) entre otras, debemos realizar una interpretación integradora de la referida norma con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que exige, con carácter general, la ausencia de antecedentes penales para conceder autorización de residencia. Dice así el precepto legal: ' Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido' '.

A mayor abundamiento, es preciso traer a colación las consideraciones expuestas por la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C- 165/2014 , que en relación con un supuesto que presenta similitudes con el que nos ocupa, expone lo siguiente ' Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).

62. Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

63. Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

64. En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Octavio el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

65. En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto , de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Octavio fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Octavio fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

66. Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Octavio , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Deticek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).

67. A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales '.

Pues bien, si bien consta en autos que el recurrente es padre de un menor de edad que tiene nacionalidad española, no se ha aportado ningún contrato de trabajo, declaración tributaria o cualesquiera otros documentos que permitan asegurar que el menor depende de la asistencia económica del padre para subvenir a sus necesidades básicas. Por otro lado, es evidente que constituye una amenaza real, actual y grave, atendiendo a las fechas en que se perpetraron los tres delitos por los que fue condenado, y es necesario ponderar la propia naturaleza de los mismos, esto es, delitos violentos en el ámbito de la violencia de género y doméstica -incluso habiendo quebrantado la condena o medida cautelar-, hechos delictivos de los que cabe concluir que la trayectoria criminal del recurrente mal se aviene con un pretendido arraigo familiar.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , se impone a la parte apelante el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jon frente a la sentencia nº 318/2017, de fecha 19 septiembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 136/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada.

Se impone al recurrente el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024113317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.