Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 861/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 885/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA (REFUERZO)
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) nº. 885/2018
Partes actora: AUTO-ESCOLES HOSTAFRANCS S.L.U.
Parte demandada: T.E.A.R.
S E N T E N C I A Nº 861
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. JAVIER AGUAYO MEJIA
MAGISTRADO/AS
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
Dª. Mª. LUISA PÉREZ BORRAT
En la ciudad de Barcelona, a 27 de febrero de 2020
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre
del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 885/2018, interpuesto por AUTO-
ESCOLES HOSTAFRANCS S.L.U. representado por el Procurador de los Tribunales D./ª Carmen Ribas Buyo, y
asistido por el Letrado D./ª Jorge Pérez García; contra T.E.A.R. representado y asistido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el/la Procurador/a D./ª. Carmen Ribas Bullo, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la resolución administrativa dictada por el TEARC de fecha 29 de mayo de 2018, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesto contra una liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de los años 2009 a 2012, derivada de actas firmadas de conformidad, en importe de 57.974 euros.

En la resolución administrativa impugnada se exponen detalladamente los antecedentes fácticos que supuso el incremento de la base imponible, al descubrirse ingresos y gastos no incluidos en la declaración correspondiente, lo que justificó la estimación indirecta. Se razona la existencia de dilaciones indebidas que se detallan de forma pormenorizada, salvo el plazo en que las entidades bancarias tardaron en atender el requerimiento de aportar la información solicitada, que supone el descuento de once días. Se confirma la legalidad del plazo para formular alegaciones en el trámite de audiencia, que supuso la dilación computada a costa del recurrente, al solicitar éste tres ampliaciones del plazo inicial concedido de diez días, lo que supone negar la existencia de prescripción. Se confirma la entrada de la Inspección tributaria en los locales de la empresa, pues la Sra. Administradora colaboró con la Inspección, a quien se le entregó un anexo informativo de sus derechos y obligaciones con la Inspección y facilitó la documentación requerida en local que se considera domicilio social y fiscal de la recurrente. No hubo ninguna oposición o protesta a la acción investigadora de la Inspección, sin que fuese precisa autorización escrita del Sr. Delegado de la AEAT. Se razona la procedencia de la estimación indirecta en ingresos y gastos. Por último, se razona la procedencia de la sanción tributaria impuesta, al apreciarse la existencia de anomalías sustanciales y falta de ingreso de la deuda tributaria correspondiente.

En la demanda, expuesto de forma resumida, se alega que el día 14 de octubre de 2013 se le notificó al demandante el inicio de actuaciones inspectoras en el IVA e Impuesto sobre Sociedades (2009 a 2012, ambos ejercicios incluidos). Se firmó acta de conformidad en cada uno de dichos impuestos el 28 de noviembre de 2014, lo que supone la superación del plazo de un año del artículo 150.1 LGT. Se expresa el error en la segunda dilación: del 7 de abril al 5 de mayo de 2014, en que los bancos aportaron la documentación requerida el 5 de mayo, que no puede imputarse al demandante. También se denuncia la dilación entre el 28 de octubre y 14 de noviembre de 2014, referente a la triple solicitud de ampliación del plazo inicial de diez días para presentar alegaciones. Se alega la existencia de prescripción, pues el cómputo de las dilaciones indebidas es erróneo, pues el cómputo total de dilaciones no son 92 días, sino sólo 58, lo que supone que la demandada necesitó 381 días en lugar de 365 días en el procedimiento inspector, lo que permite afirmar la existencia también la prescripción del IS del año 2009. Se denuncia la entrada y registro en los locales de la demandante, por no concurrir los requisitos legales, al no constar la autorización administrativa pertinente, al menos en el local de la calle Creu Coberta que es el domicilio social y fiscal de la empresa. Destaca el vicio en el consentimiento de la Sra. Delia , como administradora de la empresa, al no advertirle del derecho a negarse a otorgar permiso para la entrada y registro, a quien no se le advirtió de los derechos que le correspondían en ese momento, ni los motivos de la entrada. Además, la carga de la prueba en que hubo un consentimiento válido corresponde a la demandada, pues en caso contrario es nula la entrada y registro y de toda la actuación tributaria subsiguiente incluida las sanciones tributarias. Se denuncia la improcedencia de utilizar la estimación indirecta para el cálculo de la base imponible. Por último, denuncia también la fundamentación de la sanción tributaria en presunciones, al no existir pruebas suficientes de los años 2009, 2010 y 2013, al atribuir resultados del año 2011, lo que no responde a la realidad tributaria de aquellos años. En consecuencia, rectifica las cuantías del IVA e IS, pues considera que deben corregirse las liquidaciones practicadas.

En la contestación a la demanda, expuesto de forma breve, se niega el cómputo de las dilaciones indebidas expresadas en la demanda, pues en cada requerimiento se le advirtió al obligado tributario de las consecuencias de su incumplimiento. En la Diligencia 4, no aportó el libro diario, libro mayor de los años 2009 a 2012 y libros registro de IVA del 3T/2009 al 4T2012, contratos de trabajo de los empleados, lo que provocó la dilación indebida del 5 de noviembre a 12 de diciembre. Se especifica el incumplimiento de la Diligencia 10, 13 referente al trámite de audiencia en el que se solicitó un triple aplazamiento, con advertencia previa que se producía dicha dilación en el procedimiento. Se niega la existencia de prescripción con remisión a los artículos 66, 67 y 68 de la LGT, al detallar las fechas de los actos interruptivos. En la entrada y registro de los locales de la empresa, destaca el consentimiento tácito de la Sra. Administradora tanto en la entrada como en el registro y examen de documentación, lo que impide la consideración de consentimiento viciado. Confirma la aplicación del método de estimación indirecta del artículo 53 de la LGT, en ingresos y gastos, ante las omisiones de operaciones realizadas en los años 2011 y 2012, inexactitudes contables en gastos de personal y en Libros en dichos años, pues no se disponía de información equivalente en los años 2009 y 2010 y algunos meses del 2011. Respecto de la sanción impuesta al no poder ampararse la conducta del demandante en una interpretación razonable, por la falta de ingreso de cantidades que formaban parte de la deuda tributaria, por omisiones en la contabilidad lo que supone incumplimiento sustancia de sus obligaciones.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, como en el escrito de oposición a la misma, en relación con la resolución administrativa impugnada, para llegar claramente a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, aplicaremos la doctrina acerca del consentimiento que debe prestar el inspeccionado ante la entrada de la Inspección tributaria en el domicilio social de la empresa y que es la siguiente: hemos de reproducir la Sentencia nº 1404/2019, de 19 de noviembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo por entender que se había vulnerado la inviolabilidad del domicilio de la entidad recurrente, en base a la doctrina del TS y de la Sección Primera de esta Sala: ' V: A modo de encuadre de la controversia, en torno a las posibilidades de la Inspección para la entrada en domicilios, oficinas y locales de las personas jurídicas ( artículos 142 LGT y 172 del Reglamento de aplicación de los tributos) los artículos 151 113 de la misma Ley 58/2003 establecen: - 'Artículo 151. Lugar de las actuaciones inspectoras.

1. Las actuaciones inspectoras podrán desarrollarse indistintamente, según determine la inspección: a) En el lugar donde el obligado tributario tenga su domicilio fiscal, o en aquel donde su representante tenga su domicilio, despacho u oficina.

b) En el lugar donde se realicen total o parcialmente las actividades gravadas.

c) En el lugar donde exista alguna prueba, al menos parcial, del hecho imponible o del presupuesto de hecho de la obligación tributaria.

d) En las oficinas de la Administración tributaria, cuando los elementos sobre los que hayan de realizarse las actuaciones puedan ser examinados en ellas.

2. La inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales'.

- 'Artículo 113. Autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios.

Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.

En nuestra Sentencia núm. 172/2019 de 19 de febrero (recurso número 505/2016 ) poníamos de relieve que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de Pleno de su Sala Tercera de 23 de abril de 2010 (casaciones números 704 y 4572/2004 ), en sintonía con la sentencia del Tribunal Constitucional 137/1995, de 17 de octubre , reconoce el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas, sin perjuicio de considerar que ese derecho fundamental no tiene un contenido enteramente idéntico del que se predica de las personas físicas. Basta reparar, en efecto, que, respecto a éstas, el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984 , 160/1991 , 50/1995 , entre otras), pues lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 y auto del Tribunal Constitucional 191/1989 ), lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas. Aunque no es menos cierto, sin embargo, que éstas también son titulares de ciertos espacios que, por la actividad que en ellos se lleva a cabo, requieren una protección frente a la intromisión ajena. Sin embargo, la sentencia 69/1999, de 26 de abril , introduce un matiz importante a su doctrina, al declarar que respecto al concepto de domicilio y a los titulares del derecho a su inviolabilidad ha de tenerse presente que no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 de la Constitución garantiza ( sentencias del Tribunal Constitucional 149/1991, fundamento jurídico 6 º, y 76/1992 , fundamento jurídico 3º b), así como, respecto a distintos locales, los autos del Tribunal Constitucional 272/1985 , 349/1988 , 171/1989 , 198/1991 , 58/1992 , 223/1993 y 333/1993 ). Y la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros.

A la luz de la delimitación del ámbito espacial de protección domiciliaria efectuada por el Tribunal Constitucional, la conclusión a la que se llega es que en el caso de las personas jurídicas, dada su peculiar naturaleza y finalidad, tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución los espacios que requieren de reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento. En estos casos, la Administración Tributaria debe recabar el consentimiento del interesado o la oportuna autorización judicial. En la actualidad esta doctrina aparece claramente establecida en los artículos 113 y 142.2, in fine, de la Ley 58/2003 , también en el artículo 72.3 del Real Decreto 1065/2007 .

A la vista de lo expresado, cabe reconocer un régimen jurídico dual. En primer término, cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos, y si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine. Esto es, la oposición a la entrada de los funcionarios de los tributos en los lugares descritos, se solventará con la autorización escrita de la autoridad administrativa que corresponda. El segundo supuesto se refiere, en cambio, a la circunstancia de que la entrada se pretenda realizar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, pues en ese caso se precisará o el consentimiento del titular, o, por el contrario, autorización judicial.

Acerca del aquí controvertido consentimiento del titular del domicilio, lo que en la normativa legal y reglamentaria aplicable se viene a denominar 'obligado tributario' o 'interesado', dicho consentimiento, señala la jurisprudencia, es libre, espontáneo, inequívoco, y ha de estar exento de todo engaño susceptible de provocar o constituir error, violencia o intimidación, asistiendo al titular del domicilio los derechos a conocer los motivos de la entrada y de negarse a prestarlo, condicionarlo o limitarlo y a revocarlo, sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares de aseguramiento de pruebas (ex artículo 172.5 del Real Decreto 1065/2007 ).

La protección constitucional del artículo 18.2 de la Constitución se extiende, respecto de las personas jurídicas, a los espacios físicos que resultan indispensables para que por las mismas se puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no está vinculada con la dirección de la sociedad ni sirve a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares.

Pues bien, en el presente caso, no cabe duda alguna acerca de que la actuación inspectora tuvo lugar en el domicilio social y fiscal de la empresa.

VI: Sentado lo anterior, la regularización controvertida se sustenta en los datos que resultan de los documentos y ficheros de facturación que obtuvo la Inspección mediante personación en el domicilio fiscal de la actora el 15 de abril de 2013. De ahí que los argumentos de la demanda, como hemos dicho, se dirijan sustancialmente a denunciar la ilegalidad de la entrada, por cuanto no existió un consentimiento válidamente prestado.

En relación con lo anterior, hemos de partir de la Diligencia nº 1 extendida el 15 de abril de 2013, a las 10:10 horas, que fue suscrita por Don (...), en calidad de empleado de '(...).' y por los funcionarios públicos Doña (...) (NUMA ...), Don (...) (NUMA: ...) y Don (...) (NUMA ...), en la que se refleja: '...preguntado por los dos administradores de la Sociedad nos indica que [nombre] y [nombre] no se encuentran en [localidad] en estos momentos por lo que no nos pueden atender, por lo que se le notifica al empleado la comunicación de inicio y nos ponemos de acuerdo para que a las 12:00 de hoy se presente su madre en el domicilio de la actividad, sita en el domicilio fiscal y pueda atender la comunicación de inicio' Con posterioridad, personada en el domicilio fiscal de la Sociedad su administradora solidaria, Doña [...], se extendió en su presencia a las 12:00 horas, la Diligencia nº 2, de fecha 15 de abril de 2013, en la que se hizo constar lo siguiente: 'Se personan por la Inspección de los tributos los tres actuarios reseñados al objeto de continuar las actuaciones de comprobación e investigación iniciadas y notificadas en diligencia 1 y, presente la administradora reseñada, nos otorga consentimiento a permanecer en todas las estancias de la empresa' Dicha Diligencia fue suscrita por los tres funcionarios comparecientes, Doña (...) (NUMA ...), Don (...) (NUMA: ...) y Don (...) (NUMA ...) y por la propia Doña [nombre].

VII: Así las cosas, en cuanto al anexo informativo entregado en la comunicación de inicio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-09-2013 (rec. 2588/2012 ) se pronunció respecto al modelo normalizado de información de derechos en los siguientes términos (FJ Octavo): "[...] En cuanto a si la autorización prestada por el Administrador fue correctamente informada, lo que la mercantil recurrente niega porque no se le indicó expresamente el derecho que le asistía a negarla con el consiguiente vicio del consentimiento prestado, debemos confirmar el criterio expresado por la sentencia impugnada. No apreciamos faltas o deficiencias sustanciales en la ilustración de los derechos que asistían a los representantes de la mercantil por parte de la Administración tributaria.

En la diligencia de comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras se consigna que, junto a la comunicación, se entregaba adjunto un 'Anexo informativo' con sucinta enumeración de los derechos y obligaciones que asistían al obligado tributario en el seno de tales actuaciones. En el apartado de dicho anexo relativo a 'Obligaciones', en el punto 3, literalmente se consigna la siguiente: 'Permitir la entrada de la Inspección, en las condiciones fijadas reglamentariamente, en las fincas, locales de negocios y demás establecimientos y locales en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos. Cuando sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, deberá obtenerse su consentimiento o la oportuna autorización'." Junto con lo anterior añade que en las sucesivas actas levantadas por el personal inspector se aprecia cómo, en un primer momento, se requirió del Jefe de Administración la autorización a la entrada y permanencia de aquéllos en el domicilio social y que, tras la llegada del Administrador a la sede de la mercantil, se volvió a solicitar su consentimiento a la entrada y permanencia, manifestando éste no tener ningún inconveniente. También, en un momento posterior, se interesó su autorización al registro de la documentación que se encontraba en la sede, habiendo facilitado el acceso sin limitación alguna de los inspectores a cuantos datos e información estimaron de interés.

De esta sucesión de acontecimientos y de los concretos términos en que se proporcionó la información relativa a las actuaciones inspectoras, el TS razona que no parece posible sostener que el consentimiento o Frente a los razonamientos del TEARC, la secuencia temporal de los acontecimientos no acredita a juicio de la Sala que los agentes de la Administración tributaria obtuvieran el consentimiento debidamente informado de la representante de la sociedad. De igual modo, tal como pone de relieve el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 54/2015, de 16 de marzo , invocada en la demanda, la autorización administrativa no habilita la entrada en los espacios físicos que constituyen el domicilio de la persona jurídica.

Junto con lo anterior, la Sala comparte con la actora que las afirmaciones del TEARC acerca de que no existe constancia de circunstancias que impidiesen a la obligada ser asistida por los asesores de la empresa o que correspondía a la obligada solicitar nueva demora para obtenerlo, carecen de relevancia para sustentar que la Administración haya cumplido con los requisitos del consentimiento del titular del derecho.

Antes al contrario, con un circunloquio de doble negación, se está invirtiendo la carga de la prueba, además de reconocer que la representante no contaba con la asistencia técnica de sus asesores, que le advirtieran de sus derechos.

Por todo lo anterior hemos de concluir que no se han cumplido los requisitos del consentimiento del titular del derecho, pues no se acredita en el expediente la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización, presupuesto necesario para que el consentimiento sea eficaz, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que la regularización se sustenta en los datos obtenidos en la entrada, hemos de concluir que el recurso ha de prosperar y en consecuencia, procede anular la resolución impugnada y las resoluciones que confirma, sin necesidad de examinar las alegaciones formuladas con carácter subsidiario.' En este caso, el domicilio de la Sociedad estaba en el inmueble de la calle Creu Coberta. El domicilio de la Sociedad pues, como señala la demanda, era la sede social conforme a la escritura de la entidad fechada el 31 de junio de 1997 y a la de cambio de domicilio social de 26 de marzo de 2009. La entidad disponía de otros dos locales, en la calle Tarragona y en la calle Manso que no constituían domicilio social, aunque en ellos pudiera existir algún tipo de documentación de la sociedad. Ello es relevante porque es diferente el régimen aplicable a la entrada en el domicilio social y el que se aplica para acceder a los otros dos locales, tal como resulta de la Sentencia de la Sección Primera transcrita.

En relación con el registro que se practicó en la sede social, consta en las actuaciones que la administradora estuvo presente en la diligencia nº 1, que tuvo lugar el 14 de octubre de 2013, sobre las 10 horas.

De esta diligencia se desprende que el representante legal prestó su consentimiento para acceder a las distintas dependencias del inmueble referido y que 'autoriza también expresamente la entrada en los otros dos locales donde ejerce la actividad' (los locales de Manso y Tarragona). Del mismo modo se indica que 'En el día de la fecha se le hace entrega de las comunicaciones de inicio de las actuaciones inspectoras por los conceptos IS 2009 a 2012, IVA 3T2009 a 2T/2014 y Retenciones/Ingreso a Cuenta Rendimientos del Trabajo/ Profesional del 3T 2009 a 2T/2013, con el alcance que en la misma se expresa junto con el anexo informativo correspondiente'.

Es el anexo 'informativo correspondiente' el que nos indicará si se respetaron o no los derechos del obligado tributario, si su consentimiento fue libre y voluntario con plena consciencia de los derechos que le asisten, pues como ha quedado dicho más arriba, bien en el anexo, bien en la diligencia, debe informarse -en este caso a la representante legal de la entidad- sobre el derecho que le asiste a rehusar la entrada, ya que si hace uso de este derecho los actuarios quedan obligados a solicitar autorización judicial para entrar en el domicilio y a presentar una autorización administrativa para el caso de los locales.

Examinado el Anexo podemos concluir que adolece de los mismos defectos que el examinado en la Sentencia transcrita. En efecto, en absoluto ofrece la información sobre el derecho que tiene el representante legal de la entidad de negarse a la entrada y registro, pues informar simplemente de las potestades de la Inspección tributaria, no constituye ninguna información de los derechos del inspeccionado, en el momento de producirse la entrada y registro en domicilio constitucionalmente protegido.

En el punto 1 del Anexo, en el apartado 'Derechos' se reconoce al obligado tributario el derecho 'A ser informado al inicio de las actuaciones de comprobación e investigación sobre la naturaleza y alcance de las mismas, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tales actuaciones'. En el anexo no se incluye ninguna información de dichos derechos, en especial del derecho que tiene a no permitir la entrada y registro.

En el apartado 5º constata el derecho 'A rehusar la presentación de los documentos que no resulten exigibles por la normativa tributaria y de aquellos que hayan sido previamente presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración tributaria actuante, siempre que el obligado tributario indique el día y procedimiento en que los presentó', información que tampoco cumple con las exigencias legales.

En el apartado obligaciones se incluye: ' 1. Facilitar la práctica de la actuación de comprobación e investigación.

2. Poner a disposición de la Inspección para su examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relacionados con actividades económicas, así como la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias. Tratándose de registros y documentos establecidos por normas de carácter tributario o de los justificantes exigidos por éstas a los que se refiere el artículo 136.2.c) LGT , podrá requerirse su presentación en las oficinas de la Administración tributaria para su examen.

3. Permitir la entrada de la Inspección, en las condiciones fijadas reglamentariamente, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos y locales en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos. Cuando sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, deberá obtenerse su consentimiento o la oportuna autorización judicial.

4. Atender a la Inspección y prestar la debida colaboración en el ejercicio de sus funciones'.

Hemos de concluir que el anexo informativo no reúne los requisitos legales para entender que se respetó el derecho del obligado tributario a ser informado, omisión que tampoco se subsanó en la diligencia que se limitó a reflejar que la representante legal prestó su consentimiento por lo que el registro en la sede de la sociedad, domicilio cuya inviolabilidad se protege constitucionalmente en los términos que han quedado expuestos, no se ajustó al derecho de información que tenía la representante de la sociedad.

Este defecto se arrastra también al consentimiento prestado por la obligada tributaria respecto a los otros dos locales, que aunque no son domicilio y no tienen el mismo nivel de protección, sí exigen que su entrada se consienta válidamente por quien tiene la potestad de hacerlo. Como el consentimiento está viciado, o, en otro, debe ponerse de relieve que, como tampoco se prestó válidamente el consentimiento los actuarios quedaban obligados a solicitar la correspondiente autorización administrativa, de la que no disponían y tampoco solicitaron.

En definitiva la omisión anulatoria únicamente es imputable a la Administración, por lo que es aplicable la regla de que nadie puede obtener ventaja de sus propios errores como manifestación del principio general del Derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede ser escuchado, invocando su propia torpeza)( STS núm. 841/2018 de 23 de mayo, RJ 2018 2389).

En consecuencia, procede la estimación de la pretensión ejercitada en la demanda, sin necesidad de examinar el resto de fundamentos en los que se basa la pretensión anulatoria en la medida en que debe anularse la Resolución del TEAR y las liquidaciones y sanción que confirma porque se sustentaron en la documentación incautada durante el registro que no se practicó en los términos que exige la Ley. Todo ello sin necesidad de examinar el resto de argumentos alegados en la demanda.

En relación con las cosas, al amparo del art. 139 de la LJCA, procede imponerlas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. No obstante, como en el caso enjuiciado estamos ante una controversia que presentaba serias dudas de hecho y de derecho, por lo que no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 885/2018, interpuesto por la entidad AUTO ESCOLES HOSTAFRANCS S.L.U. contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) No imponer las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este órgano judicial en el plazo de treinta días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, conforme a lo previsto por los artículos 86, ss. y concordantes de la Ley Jurisdiccional , y siguiendo a tal efecto las indicaciones dadas por Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante Acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el BOE núm. 162, de 06-07-2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y, luego que gane firmeza la misma, líbrese una certificación y remítase, junto al expediente administrativo de autos, al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará un testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.