Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 862/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 348/2008 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Ordinario nº 1/348/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 27 de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 862
En el recurso ordinario tramitado con el nº 348/2008 interpuesto contra acuerdo plenario de fecha 9 de
mayo de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual nº 2 del PGOU de San Fulgencio
han sido partes, como demandante D. Sara representada por el Procurador de los Tribunales D. María Teresa
de Elena Silla bajo la dirección letrada de D. Marcos Sánchez Adsuar y como demandada Ayuntamiento de San
Fulgencio representado por D. Elena Gil Bayo Procurador de los Tribunales y defendido por D. Encarnación
González Sáez, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO . Por el citado particular se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala del TSJCV contra la resolución expresada, interesando se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se diera traslado para formalizar demanda.



SEGUNDO . Por repartido a esta Sección y admitido a trámite el recurso, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y presentada la oportuna demanda en que expuestos los hechos y fundamentos de Derecho termina por solicitar se tenga por interpuesto recurso y se declare nulo el acuerdo plenario de 9 de mayo de 2008 sobre aprobación definitiva de modificación puntual nº 2 del Plan General y las licencias urbanísticas de primera ocupación que se hayan otorgado en base al referido acuerdo, y especialmente las otorgadas a favor de la mercantil Promotora Rivati S.L.

En otrosí de su escrito de demanda solicitó suspensión del trámite de recurso contencioso administrativo por prejudicialidad penal, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2010.



TERCERO . Mediante oficio se recibió en fecha 22 de febrero de 2016 testimonio de las sentencias penales de primera instancia y apelación, acordándose mediante providencia de 31 de marzo de 2016 alzamiento de la suspensión.

Por el Ayuntamiento demandado se sostuvo oposición a la demanda en los términos que obran en su escrito Propuesta prueba, consistente en documental, tras concluir las partes se señaló para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso contra acuerdo plenario de fecha 9 de mayo de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual nº 2 del PGOU de San Fulgencio.

Sostiene la demandante que en fecha 29 de febrero de 2000 fue presentada por D. Alexis solicitud de viabilidad de un anteproyecto para construcción de alojamientos deportivos, emitiéndose en el día siguiente informe técnico evacuado por el Ingeniero Industrial Sr. Everardo referido a la parcela propuesta, según el cual la parcela denominada 'villa deportiva' tiene un uso de dotación privada, equipamiento deportivo, no ajustándose el pretendido uso residencial al Plan General vigente, siendo necesaria la solicitud de licencia de apertura con carácter previo a la licencia de obra.

El solicitante presentó justificación en cuanto a la promoción de una villa deportiva contemplando la construcción de noventa y ocho apartamentos, siendo recabado por la Alcaldesa nuevo informe esta vez del Arquitecto Técnico municipal Sr. Melchor , el cual fue evacuado en sentido favorable, e informado favorablemente a la vista del mismo por la Comisión de Gobierno en sesión de 28-3-01.

En fecha 6-11-01 se solicita licencia de obra para la construcción de la villa deportiva, y en fecha 5-8-02 solicitud de certificado de silencio, acordándose por la Comisión de Gobierno en sesión de 28-10-02 y emitiéndose en sentido positivo, conforme a los arts. 43.2 y 3 RSCL y 44.2 LRJPAC.

Tras diversas vicisitudes y emisión de informes favorables por los técnicos municipales Srs. Luis Carlos y Carlos , en fecha 17 de diciembre se acuerda por la Junta de Gobierno Local expedir licencia de obra.

Por el adquirente de la licencia Promotora Rivati S.L. se solicita y obtiene en fecha 24 de junio de 2005 informe técnico con el VºBº de la Alcaldesa según el cual la licencia de obra mayor P322/01 y P406/04 se corresponde con el proyecto P247/03 concedida para la ejecución de villa deportiva en suelo urbano de uso deportivo de titularidad privada, según el PGOU por lo que es conforme con la calificación urbanística de la parcela objeto de la misma En fecha 20-9-05 se otorga escritura de obra nueva y división horizontal sin que conste limitación o afección alguna a los apartamentos constituidos como viviendas libres.

En fecha 14-5-07 se emite nuevo certificado favorable para la obtención de licencia ambiental, aprobándose tras diversas vicisitudes la modificación puntual impugnada.

En sus fundamentos la parte actora alude al quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 103.1 CE, 13.3 TRLS , 49 Ley 7/85 , tratándose de un acto nulo de pleno derecho, art. 62.1 b ) y e) LRJPAC, así como desviación de poder, falta de motivación conforme al art. 54 LRJPAC, art. y 94.4 LUV .



SEGUNDO . Frente a la demanda interpuesta, una vez recaídas las sentencias penales siendo firme el fallo de primera instancia, se opuso desviación procesal en cuanto al suplico de la demanda, en cuanto se refiere a las licencias de primera ocupación.

En cuanto al fondo, el Ayuntamiento opone que había sido recabado informe del Técnico redactor del PGOU acerca de la modificación puntual impugnada, redactándose en dicho sentido.

En cuanto a la alegada desviación de poder, se refiere a la vinculación a los fundamentos de la sentencia penal, en concreto en cuanto afirma que las licencias otorgadas son ilegales, pero no procede su anulación al haber sido adquiridos los apartamentos por terceros de buena fe, dudando si el pronunciamiento de la sentencia se extiende a la legalidad de la modificación puntual aquí impugnada.

Se opone a las alegaciones de la actora en relación a la introducción de una modificación estructural con falta de competencia del órgano.



TERCERO . En primer lugar se ha opuesto el Ayuntamiento desviación procesal atendiendo al objeto del recurso en relación al suplico de la demanda, siendo el primero exclusivamente el acuerdo plenario de fecha 9 de mayo de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual nº 2 del PGOU, mientras que en su demanda la parte actora pretendió además la nulidad de 'las licencias urbanísticas de primera ocupación que se hayan otorgado en base al referido acuerdo, y especialmente las otorgadas a favor de la mercantil Promotora Rivati S.L.'.

Pues bien en este punto, procede considerar la discordancia existente entre el objeto de recurso prefijado en el escrito de interposición y el suplico de su demanda, resultando que la parte actora no ha extendido el recurso a tales actos administrativos, resultando de sus alegaciones al respecto en escrito de conclusiones, que fueron concedidas a favor de la mercantil Promotora Rivati S.L. mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de enero de 2010; y sin que la demanda se refiera en concreto a tales licencias, siendo irrelevante a tales efectos el objeto del proceso penal, a que se refiere la parte actora, sin concretar el sentido de la sentencia al respecto -como sí verificaba el Ayuntamiento en sus alegaciones de oposición según consta en el fundamento anterior- sino la posición del Ministerio Fiscal.

En tal sentido la STS de 22 de septiembre de 2011 (RC 4312/2007 ): 'Una jurisprudencia constante de esta Sala exige una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. Así en las sentencias de 30 de junio de 2011 ( Casación 3388/2007), de 23 de septiembre de 2000 ( Casación 5017/1995 ) y de 4 de abril de 2000 ( Casación 7480/1994 ), precisamos que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo concreta los actos administrativos sobre los que puede proyectarse la acción revisora de este orden de jurisdicción, delimitando así el contenido sustancial del proceso. No puede éste alterarse posteriormente en la demanda salvo supuestos de ampliación que - como hemos dicho- habían sido excluidos de plano en este caso. Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en el vicio de desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos [ Sentencias de 13 de marzo (Casación 1189/1993 ) y 9 de junio de 1.999 (Casación 3596/1993 )]'.

Procede la inadmisión de dicha pretensión.



CUARTO . En cuanto al fondo, ha recaído sentencia penal firme de 9 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Penal de Orihuela , la cual contiene condena penal de varias personas, sin pronunciamiento alguno -con toda lógica pues carece de competencia para ello- sobre la validez o nulidad de las resoluciones administrativas correspondientes a las actuaciones urbanísticas por las que tales personas han sido enjuiciadas, si bien realiza unas consideraciones al efecto en su fundamentos jurídico sexto, pues la cuestión había sido introducida por el Ministerio Fiscal en el orden de la responsabilidad civil derivada de delito, efectuando razonamientos de orden administrativo, con cita de jurisprudencia de la Sala Tercera, que únicamente cabe considerar se traen a título prejudicial u obiter dicta, pues ningún pronunciamiento ni estimatorio ni desestimatorio de lo pretendido por el Ministerio Fiscal -en cuanto había solicitado por vía de responsabilidad civil derivada de delito- se declararan nulos los acuerdos municipales que allí constan -entre los que no se cuenta el objeto de este procedimiento, acuerdo plenario de 9 de mayo de 2008-, consta en el fallo, más allá de la reserva a los afectados de las correspondientes acciones de responsabilidad contra la administración por los perjudicados.

La STS de 19 de julio de 2.007 establece que la cosa juzgada desempeña una doble función. En primer lugar, si se promueve un proceso, cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la sentencia dictada en un proceso anterior, obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin apreciando la correspondiente causa de inadmisión. Esta es la función negativa o excluyente que impide una segunda sentencia sobre el fondo. En segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso que es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el Tribunal en el segundo proceso, en el caso de que formen parte de su thema decidendi cuestiones decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como indiscutible punto de partida.

También la STC 77/1983 resume los aludidas funciones en los siguientes términos: ' la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema '.

Ahora bien, la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, si bien existe identidad objetiva parcialmente (se trata de los mismos hechos, aunque obviamente no puede existir identidad de resoluciones por tratarse de distintas jurisdicciones) no concurre la identidad subjetiva, de modo que únicamente existe una vinculación prejudicial penal, con efecto de cosa juzgada positiva, que si no impide entrar a conocer de la reclamación, sí vincula en cuanto a la declaración de hechos probados formulado en la vía penal, en aplicación de los arts. 137.2 LRJPAC , art. 4 LRJCA .

Acerca de la posible vinculación a los hechos, o prejudicialidad positiva penal, La Jurisprudencia tiene establecido que la vinculación del Juez civil a la sentencia penal, sobre los mismos hechos, se limita a los declarados probados, en las condenatorias, sin embargo las sentencias absolutorias de dicha jurisdicción no vinculan a los tribunales civiles, salvo que se haya declarado la inexistencia del hecho enjuiciado, y que tales resoluciones no producen excepción de cosa juzgada en la jurisdicción civil, excepto que se trate de hechos probados en sentencias condenatorias o de la declaración de no haber existido los hechos, así las SSTS de la Sala 1ª de 29 de mayo y de 16 de enero de 2.001 .

En el Orden contencioso administrativo, la STS de 24 de abril de 1.987 va más allá, desligando en absoluto una jurisdicción de la otra al establecer: ' el resultado a que se ha llegado en las diligencias previas instruidas por la Jurisdicción penal (archivo de las mismas), aunque referidas a los mismos hechos, no prejuzga en nada la solución que deba adoptarse en el proceso que nos ocupa, puesto que los mismos se someten a enjuiciamiento por distintos ordenamientos, que los enfocan desde distintos campos y con distintas finalidades, como es lógico pensar, y que no es igual someter esos hechos a juicio para comprobar si existe o no responsabilidad criminal de las personas denunciadas que el tener que determinar si una de ellas, aparte de no ser perseguida, tiene, además, derecho a ser indemnizada por el Estado ' En el caso que nos ocupa, se trata de una sentencia firme condenatoria, en que no existe coincidencia de partes, de modo que existe una vinculación positiva en cuanto a la declaración de hechos probados, en cuanto resulte atinente al objeto de este proceso.



QUINTO . En orden a la vinculación existente a lo declarado probado en la sentencia indicada, entre los hechos probados de la sentencia consta: ' Con la finalidad de legalizar la construcción realizada y dar cobertura al destino final de la misma, el residencial, los acusados ---, promovieron y propiciaron la segunda modificación puntual del art. 63 del PGOU.

Tras la exposición de motivos (y memoria justificativa) del acusado Sr. -- de fecha 21 de enero de 2008 (referido al porcentaje de edificabilidad de las parcelas que superasen los 10.000 m2 de superficie, y donde no incluía referencia alguna a residencias temporales) la aclaración realizada por el redactor del PGOU Dr.

Anibal (que sí la incluía), el informe de la entonces Secretaria del Ayuntamiento -- que atribuía al mismo la competencia para la modificación puntual del PGOU, considerado 'ordenación pormenorizada' y el informe del Sr. -- de fecha 14 de abril de 2008, se aprobó en sesión extraordinaria de fecha 9 de mayo de 2008 la 2ª modificación puntual del art. 63 del PGOU.

Aunque el informe del Sr. Luis Carlos exigía una garantía administrativa de que el uso residencia se vinculase a la estricta e univoca práctica de un determinado deporte, no incluía a sabiendas, la prohibición de segregación de la parcela en distintas fincas registrales. Ni él ni el Sr. -- en su condición de técnicos del Ayuntamiento de san Fulgencio ordenaron o realizaron inspección alguna de la obra, tendente a evitar la segregación realizada.

Como consecuencia de la citada modificación, en el aparatado tercero del art. 63 se introducía un nuevo párrafo 'En aquellas parcelas que superen los 10.000 m2 de superficie, se autorizará para usos complementarios al deportivo los usos de restauración, vestuarios, residencia temporal, escuelas deportivas y viviendas para mantenimiento de esta zona. Se entiende por residencia temporal aquella que es destinada para la práctica de un determinado deporte, siempre y cuando quede garantizada administrativamente dicha condición , mediante régimen de propiedad o escritura pública, al objeto de que dicho uso residencial esté vinculado a la estricta e unívoca práctica de un determinado deporte' La declaración de hechos probados por la sentencia y su incardinación típica penal, predeterminan la estimación del recurso en relación a dos de los argumentos sostenidos por la parte actora: desviación de poder, art. 70 LRJCA : 2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Como también nulidad del pleno derecho, art. 62 LRJPAC: 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

Por tanto procede la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, con estimación en este punto del recurso, sin necesidad de examinar las restantes cuestiones suscitadas.



SEXTO. Por todo lo expuesto procede la inadmisión y estimación parcial del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos inadmitir e inadmitimos el recurso interpuesto por D. Sara siendo demandado Ayuntamiento de San Fulgencio contra las licencias urbanísticas de primera ocupación que se hayan otorgado en base al acuerdo de 9 de mayo de 2008 y especialmente las otorgadas a favor de la mercantil Promotora Rivati S.L., por causa prevista en el art. 69 c) LRJCA .

Debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto contra interpuesto contra acuerdo plenario de fecha 9 de mayo de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual nº 2 del PGOU, que se anula Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.