Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 865/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 436/2012 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 436/2012

SENTENCIA NUM. 865 DE 2017

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a once de abril de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número436/2012, seguido a instancia de laComunidad de Regantes DIRECCION000 , representada por la procuradora Dña. Irene Ollero Robles y asistida por el letrado D. César García González.

Son partes codemandadas laAgencia Andaluza del Agua, asistida y representada por la letrada de la Junta de Andalucía; y laS.A.T. (Comunidad de Regantes) DIRECCION001 , representada por la procuradora Dña. María del Pilar Gálvez Domínguez y asistida por el letrado D. Juan Luis González Montoro.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 19 de noviembre de 2010 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, quien remitió los autos mediante exposición razonada a este tribunal. La competencia de este órgano judicial fue aceptada por auto de 11 de marzo de 2015.

Se presentó el recurso frente a la «inactividad de la Agencia Andaluza del Agua (Dirección provincial de Granada) Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, consistente en la ausencia de notificación a esta parte como interesada en el expediente de modificación de características de concesión de aguas públicas en el término municipal de Almuñécar (Granada)».

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, declare la nulidad de la resolución de la Agencia Andaluza del Agua de fecha 4 de diciembre de 2008 de modificación de las características de concesión de aguas a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 , con retroacción de las actuaciones al inicio del expediente a efectos de considerar como parte interesada a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración autonómica se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, lo desestime íntegramente.

Por parte de la S.A.T. (Comunidad de Regantes) DIRECCION001 , se presentó escrito de demanda en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que estimó de aplicación, solicitó que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, lo desestime.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el acto presunto desestimatorio de la Agencia Andaluza del Agua (Dirección provincial de Granada) Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, consistente en la ausencia de notificación a la actora como parte interesada en el expediente de modificación de características de concesión de aguas públicas en el término municipal de Almuñécar (Granada), y la resolución de 4 de diciembre de 2008 de la Agencia Andaluza del Agua de modificación de características de concesión de aguas a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 .

SEGUNDO.-La demandante solicita la nulidad de la resolución de fecha 4 de diciembre de 2008 sobre la base de las siguientes consideraciones, que pasamos a resumir:

La actora fue reconocida como parte interesada en diversos procedimientos administrativos en los que también era interesada la SAT DIRECCION001 , habida cuenta que existe una afección en la concesión de aguas de DIRECCION001 en favor de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 . En el expediente que nos ocupa, relativo a la modificación de las características de la concesión de la que es titular la SAT DIRECCION001 , la actora presentó sendos escritos en fecha de 25 de abril de 2007, 7 de octubre de 2008, 4 de julio de 2009 y 21 de mayo de 2010 al objeto de que se le notificasen las resoluciones que se dictasen. A pesar de los citados escritos, nunca se le notificó ningún tipo de resolución a la actora. Cita el art. 62 de la ley 30/1992 y la SSTS de fecha 8 de octubre de 2008 , 7 de julio de 2008 , 14 de abril de 2008 , entre otras.

TERCERO.-La Administración autonómica se opone al recurso e invoca los siguientes fundamentos de derecho:

Alega que el recurso es inadmisible pues contra el supuesto rechazo de su condición de parte interesada debió formular reclamación en vía administrativa. Respecto del fondo, señala que mediante resolución de 21 de mayo de 2001 se acordó la rehabilitación del derecho concesional de la SAT DIRECCION001 sometido a dos condiciones: la solicitud de modificación de las características de la concesión y la transformación de la STA DIRECCION001 en Comunidad de Regantes. Dicha resolución nunca fue impugnada, pese a haberse notificado a la demandante. La resolución de 4 de diciembre de 2008 aprueba la modificación de las características de la concesión, y la actora nunca se ha opuesto a la misma. Es obvio que conocía la existencia del procedimiento, como revelan los diversos escritos por ella presentados, pero en los mismos se limitó a solicitar que se le notificasen las resoluciones que se dictasen o que se adoptasen las medidas necesarias para asegurar el uso por parte de la actora de la dotación de 3,30 litros por segundo.

No se exige trámite de información pública para la modificación de las características de la concesión, ya que el art. 119.6 del RD 849/1986 únicamente lo prevé para la concesión, no así su modificación.

La SAT (Comunidad de Regantes) DIRECCION001 formuló escrito de oposición al recurso y esgrimió los siguientes argumentos:

Se ha interpuesto extemporáneamente el recurso al haberse encauzado como la impugnación de una inactividad, cuando ésta, atendiendo a lo aducido por la propia actora, se habría producido en el año 2007 cuando solicitó que se le tuviera por parte interesada. No puede reabrirse el plazo de interposición del recurso tantas veces como escritos se hayan presentado sin obtener la actividad que se persigue de la Administración. Añade que la demandante tuvo conocimiento de la resolución, al menos, desde el día 4 de julio de 2009, por lo que a la fecha de presentar el presente recurso el plazo habría precluido.

Por otro lado, no existe obligación de dar traslado a la actora ni de realizar exposición pública. Ya conoció el contenido de la resolución desde el día 22 de mayo de 2001, por lo que el presente recurso -más de 10 años después- no debe ser admitido. Por lo demás, no puede haber indefensión alguna a la actora cuando las características de la concesión son idénticas a la que previamente se le había reconocido en fecha de 22 de septiembre de 1992.

Una vez concluido el periodo de prueba, por la citada SAT (Comunidad de Regantes) se solicitó que se declarase la falta de interés legítimo de la actora al constar en un informe-propuesta de 20 de noviembre de 2015 que se propone que se extinga la Comunidad de Regantes de ' DIRECCION000 '.

CUARTO.-Por razones de lógica procesal vamos a dar respuesta, en primer lugar, a las causas de inadmisibilidad opuestas por las partes apeladas, habida cuenta que su estimación impediría entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Debemos aclarar que las dos excepciones procesales parten de la premisa de que el recurso se ejercita frente a la inactividad de la Administración, de conformidad con el art. 29.1 de la LJCA . Sin embargo, aunque de la lectura del escrito de interposición del recurso podría colegirse que ésta es la pretensión del actor, el recurrente en ningún momento invoca de forma expresa el art. 29.1 de la LJCA , por lo que este tribunal entiende que la acción podría igualmente entenderse como un recurso frente a un acto presunto desestimatorio, dada la ambigüedad de los términos que utiliza. De hecho, en el escrito de demanda sí se aclara que el acto recurrido es el presunto desestimatorio de su solicitud de ser considerada parte interesada en el procedimiento administrativo, sin que ello suponga en ningún caso una mutación sustancial del verdadero objeto de la pretensión. En consecuencia, y dada la virtualidad del principio 'pro actione', debemos entender que el recurso se interpuso frente a un acto presunto.

Partiendo, pues, de que el acto recurrido es la desestimación presunta de su solicitud, ambas excepciones procesales serán rechazadas.

Bien es cierto que si el recurso se dirigiera contra la inactividad de la Administración podría apreciarse, como alega la Administración autonómica, la inadmisibilidad por no haberse interpuesto previamente recurso en vía administrativa. Aunque de la lectura del art. 29 de la LJCA se puede deducir el carácter potestativo de tal recurso administrativo al señalar que «quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación», es preciso señalar que la Exposición de Motivos de la LJCA establece todo lo contrario, cuando explica que « En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa» y así lo ha reconocido expresamente la STS Sala 3ª de 2 abril 2013 .

Y, asimismo, la SAT DIRECCION001 opone que el recurso sería extemporáneo por cuanto la 'prestación' -que en este caso debe entenderse como su consideración como parte interesada- ya se solicitó en el año 2007, por lo que el plazo para interponer el recurso habría precluido; y que aun tomando como fecha de la reclamación ante la Administración la expresada en el escrito de demanda, es decir, el 21 de mayo de 2010, también habría vencido el plazo para recurrir.

Sin embargo, puesto que el recurso debe entenderse formalmente interpuesto frente a un acto presunto, no es necesaria, en este caso, la previa interposición de recurso administrativo -pues el recurrente nunca fue informado de los medios de impugnación de que disponía y bien pudo entender que el único recurso administrativo procesalmente viable era el de reposición, que tiene carácter potestativo-, y es bien sabido que la jurisprudencia de forma unánime ha señalado que no existe plazo preclusivo para la interposición de recurso frente a los actos presuntos. Como señala la STS Sala 3ª de 11 octubre 2012 «por lo demás, aunque el recurso contencioso-administrativo se hubiese interpuesto después de transcurrido el plazo de seis meses a que se refiere el mencionado artículo 46.1, computado desde el transcurso de tres meses desde que se presentó la solicitud de revisión, tampoco entonces el recurso podría ser tachado de extemporáneo. A tal efecto baste recordar la jurisprudencia de esta Sala a partir de la sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002 ), que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del ejercicio supuestamente extemporáneo de la acción cuando se interpone el recurso contencioso- administrativo contra actos presuntos.

De la citada sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002 ) -cuyos argumentos han reproducido luego, entre otras, las sentencias de 30 de mayo del 2007 (casación 654/2003 ) y 31 de marzo de 2009 (casación 380/2005 )- resulta que el incumplimiento del deber de resolver no puede operar en beneficio de la Administración incumplidora, pues con ello se desvirtuaría la institución del silencio administrativo; y se incurriría en vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 Constitución si la interpretación rigurosa de la norma que establece el plazo para impugnar el acto presunto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración».

Un supuesto similar al que nos ocupa es analizado por la STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 marzo 2009 , que razona lo siguiente «en lo que se refiere a la alegada extemporaneidad del recurso contencioso, resulta que la parte actora hizo mención, en el escrito de interposición del mismo, a la 'inactividad ' de la Administración demandada, lo que conforme al art. 29.1 LJCA no era tal, sino a tenor del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , una desestimación por silencio negativo de su solicitud formulada en fecha 22 de noviembre de 2005, y así se modificó en el escrito de demanda.

No se debe inferir de lo antedicho desviación procesal, por cuanto no ha dado lugar a una mutación en el objeto del proceso, que sigue consistiendo en la falta de respuesta de la Administración demandada a la solicitud de la parte actora.

Así las cosas, no cabe aplicar al presente recurso contencioso, el plazo de caducidad resultante del art. 46.2 LJCA , relativo a la inactividad de la Administración, sino el correspondiente al acto presunto, de modo que, con arreglo a una reiterada doctrina constitucional, ante el silencio de la Administración, esto es, en defecto de cumplir con sus obligaciones legales de informar sobre los recursos procedentes y de dictar resolución expresa, no corre el plazo para interponer el recurso contencioso, en los términos del art. 58.3 de la Ley 30/1992 , tal como resulta de las STC 6/1986, de 21 de enero , 204/87, de 21 de diciembre , y 63/95, de 3 de abril (y más recientemente, de la STC 39/2006, de 13 de febrero ), a cuyo tenor:

'(FJ 4º de la segunda)...el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la via judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración y que, si bien en estos casos puede entenderse que el particular ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede en cambio calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los efectos legales.

Por el contrario... puede calificarse de razonable una interpretación que computa el plazo para recurrir contra una desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una notificación defectuosa - incluso si se quiere una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto - equiparando este supuesto al contemplado en el art. 79.3 y 4 LPA (hoy, añadimos , art. 58.3 de la Ley 30/1992 ) que preceptúa que las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente...'.

De manera que, en defecto de información al recurrente o reclamante, como aquí sería el caso, sobre 'los efectos que pueda producir el silencio administrativo' ( art. 42.4.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 'la exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr' ( STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2004, rec. 30/2003 , y las que cita, asumiendo la doctrina constitucional transcrita).

Por lo mismo, procede rechazar la inadmisibilidad invocada por una de las partes codemandadas, fundada en la falta de agotamiento de la via administrativa[...]En efecto, tal como ha puesto de manifiesto esta Sala y Sección en supuestos asimilables (SS de 30 de diciembre de 2008, rollo apel. 627/07, FJ 3 º, y 19 de enero de 2009, rollo apel. 596/07 , FJ 3º), ante el silencio de la Administración, y en ausencia de toda indicación, por parte de aquélla, de si el acto es o no definitivo en vía administrativa, y de toda expresión de los recursos procedentes, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, estos incumplimientos legales (ex arts. 42.1 y 58.2 de la Ley 30/1992 ), no pueden derivar, nuevamente, en un perjuicio para el administrado, como es impedirle el acceso a la revisión jurisdiccional de la conducta administrativa».

QUINTO.-Centrándonos en el fondo del asunto, la principal pretensión del actor consiste en la anulación de la resolución de la Agencia Andaluza del Agua de 4 de diciembre de 2008. Justifica su pretensión en que, a pesar de que así lo solicitó en reiteradas ocasiones, nunca se le consideró parte interesada en el procedimiento y, por tanto, no se le notificó la citada resolución, lo que le ha generado indefensión.

Para una mejor comprensión del motivo aducido es precisa una breve exposición de la íter procesal que ha conducido al acto impugnado. En fecha de 28 de mayo de 2001 por la Confederación Hidrográfica del Sur se dictó resolución por la que se acordó la rehabilitación del derecho concesional otorgado a la Sociedad Agraria de Transformación ' DIRECCION001 ', con una serie de condiciones consistentes, en síntesis, en que se solicitase la modificación de las características de su concesión y que se procediera a su constitución como Comunidad de Regantes. Esta resolución fue notificada a la actora sin que interpusiera recurso, por lo que devino firme y consentida.

La solicitud de modificación de características de la concesión por parte de la SAT DIRECCION001 se realizó en fecha de 22 de junio de 2001, y coincidía, en lo que pudiera afectar a la actora, con las que se le reconocieron en septiembre de 1992 respecto de superficie regable, caudal y volumen, máximo instantáneo, máximo en el mes de mayor consumo y volumen máximo anual, que tampoco fue impugnada. Es decir, que la resolución de 4 de diciembre de 2008 acuerda la rehabilitación de la concesión que ya fue reconocida el 28 de mayo de 2001 y con las mismas características que, asimismo, se le habían otorgado en septiembre de 1992, sin expresa oposición por terceros interesados.

Sentado lo anterior, en el escrito de demanda -al margen del citado vicio procesal- no se explica por qué la falta de notificación de la resolución le ha producido una indefensión real y efectiva a la actora. No basta con una indefensión meramente formal para provocar su anulación, sino que el recurrente debe fundamentar por qué en el caso concreto la citada irregularidad procesal le ha ocasionado un efectivo menoscabo en sus intereses;y para ello hubiese sido necesario que el recurrente expusiese los específicos argumentos o motivos que podría haber alegado en caso de que la Administración le hubiese considerado parte en el procedimiento,pues solo así es posible valorar si en el caso concreto se cercenaron sus facultades de defensa,y determinar si en caso de haber sido reconocida como parte interesada la resolución administrativa podría haber sido distinta.

Nada de esto se aduce en la demanda. Solamente en el escrito de conclusiones se alega lo siguiente «ya que esta parte no ha podido alegar nada por desconocimiento en el procedimiento de modificación de la concesión, aunque a modo de ejemplo y en virtud de lo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, existen sustanciales diferencias, como por ejemplo la modificación en el caudal respecto al máximo a consumir en el mes de mayor consumo que pasa de 93.475,00 m3 en la concesión previa a 631.098,00 m3 en la resolución de la concesión sobre modificación de características». Sin embargo, este dato parte de un error material en el escrito de contestación a la demanda, en el que se indicó el mismo valor para el mes de mayor consumo que para el máximo anual, cuando es obvio que ambos datos no pueden coincidir y, sobre todo, ninguna duda cabe que no guarda relación con la realidad del expediente, pues a la vista de la resolución de 4 de diciembre de 2008 se puede concluir que el valor para el máximo en el mes de mayor consumo es 93.475 m3, esto es, exactamente el mismo que ya se le reconoció en el año 1992. De esta manera, si éste es el único argumento que la actora pretendía hacer valer en el expediente y parte de un manifiesto error de la codemandada en la contestación a la demanda, debemos concluir que no resulta demostrada la indefensión material que alega.

Pese a que se alega la nulidad de pleno derecho, no se indica de manera expresa por la demandante en cuál de los supuestos previstos en el art. 62 de la ley 30/1992 cabe subsumir el defecto señalado, ya que se limita a la íntegra transcripción del precepto. Este tribunal entiende que únicamente cabría aplicar el art. 63.2 en relación con el art. 58.1, ambos de la ley 30/1992 , y para ello es preciso que se haya ocasionado una indefensión, no sólo formal, sino real y efectiva, y por cuanto hemos razonado no concurre, por lo que el recurso será desestimado.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer el abono de las costas a la recurrente, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios de cada uno de los letrados codemandados (4.000 euros en total).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decididodesestimar el recurso interpuesto por a Comunidad de Regantes DIRECCION000 contra el acto presunto de la Agencia Andaluza del Agua (Dirección Provincial de Granada) Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, consistente en la ausencia de notificación a la actora como parte interesada en el expediente de modificación de características de concesión de aguas públicas en el término municipal de Almuñécar (Granada) y la resolución de 4 de diciembre de 2008 de la Agencia Andaluza del Agua de modificación de características de concesión de aguas a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 , que confirmamos.

Se condena al abono de las costas a la actora, con el límite señalado en el ordinal sexto del apartado de fundamentos de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024043612, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.