Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 865/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 247/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 247/2017
Partes: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA
C/ Desiderio
S E N T E N C I A Nº 865
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 247/2017, interpuesto por
la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO, contra Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales ALBERT RAMBLA FABREGAS,
y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona dictó en el Procedimiento abreviado nº 458/2015, la Sentencia nº 22/2017, de fecha 6 de febrero de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Desiderio y, en su consecuencia, anular y dejar sin efecto la resolución administrativa impugnadas por ser contrarias a Derecho. Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIO DEL GOVERN A TARRAGONAy apelada Desiderio .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21-11-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 2 de Tarragona, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Desiderio , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 25 de septiembre de 2015, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior de fecha 7 de julio de 2015, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), dejando sin efecto la expulsión acordada.



SEGUNDO.- La ABOGACÍA DEL ESTADO, interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, por considerar que la misma incurre en error al valorar las circunstancias personales del Sr Desiderio , recuerda sus antecedentes y sus detenciones, y considera que su conducta es incompatible con una convivencia pacífica con las demás personas que residen o transitan por España y que constituye una amenaza real y actual para el orden público. Considera que su expulsión no causaría un perjuicio a su familia, y recuerda que no dispone de medios de vida para el mantenimiento de la misma.

Por su parte, la representación procesal de D. Desiderio , formula oposición al recurso de apelación, afirmando que la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona carece de motivación.

Considera que la Sentencia apelada realiza una aplicación adecuada de la jurisprudencia existente hasta la fecha en la materia. Recuerda que tiene 3 hijos de corta edad que necesitan de la figura paterna para su desarrollo y sostenimiento. Reconoce que no consta en la actualidad de alta en la Seguridad Social, aunque afirma que trabaja en la actualidad sin estarlo (sic). Considera que no se ajusta a la realidad decir que fue detenido en 8 ocasiones, y afirma que sus antecedentes penales fueron cancelados.



TERCERO.- En primer lugar y en cuanto a la motivación de la expulsión acordada, no compartimos el criterio de la Juez sustituta de instancia, pues olvida por completo que la motivación de las Resoluciones dictadas en el expediente administrativo se integra, además de por su estricto redactado, por la totalidad del contenido del expediente administrativo, en el que encontramos, entre otros extremos, documentación referente a la condena del Sr. Desiderio por el TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de BEZIERS (Francia), además de información detallada de sus detenciones en España.

En efecto, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008.

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774) y 9 de Junio de 1986). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril, o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta. Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

En efecto, resulta indiscutida la existencia de causa de expulsión pues el apelado fue condenado a la pena de 2 años de prisión por el Tribunal de Grande Instance de Beziers, por un delito de tráfico de drogas (castigado en nuestro Código Penal con pena superior a 1 año), y sin que consten cancelados sus antecedentes penales.

Además, al apelado, según la pag 4 del expediente administrativo, le constan 8 detenciones policiales por delitos contra la salud pública, robo/hurto de vehículo, falsificación de documento, hurto, y 2 por infracción a la LOE.

En cuanto a su arraigo familiar, sobre el que la Juez sustituta de instancia hace pivotar su fallo estimatorio, si bien es cierto que obra en el expediente administrativo el libro de familia, del que se desprende que el apelado tiene esposa y 3 hijos, el contrato de arrendamiento de la vivienda está a nombre de su esposa Sofía , los únicos ingresos que percibe la familia, son lo que proceden de Sofía , y además reconoce el recurrente que trabaja sin contrato y sin estar dado de alta en la Seguridad Social, lo que constituye la infracción prevista en el artículo 53.1.b LOE. Por otra parte, la actividad delictiva desarrollada por el Sr. Desiderio , vinculada al tráfico de drogas, no parece la más adecuada para afirmar que el interés de los menores precisa ineludiblemente del ejemplo de la figura paterna.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012; 12-7-2012; 5-7-2012; 12-6-2012; 8-6-2012; 20-4-2012; 2-2-2012; 20-1-2012; 10-9-2015; 26- 11-2015; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, por lo expuesto, no podemos considerar que ni la vida familiar, ni el interés superior del niño o del menor demanden la anulación de la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia de 23 de mayo de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo nº2 de Tarragona, que SE REVOCA.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Desiderio contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 25 de septiembre de 2015, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior de fecha 7 de julio de 2015, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

3º.- NO EFECTUAR, expresa imposición de costas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.