Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 865/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 24/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 24/2017
Recurso contencioso-administrativo nº 247/2016
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Girona
Parte apelante: FLINDER DATA S.L.U.
Parte apelada: Ayuntamiento de Lloret de Mar
S E N T E N C I A núm. 865
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de FLINDER DATA S.L.U., en su cualidad de
parte apelante, representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahís; siendo parte apelada el Ayuntamiento de
Lloret de Mar, representado por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma
Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Girona y en los autos 247/2016, se dictó Auto de fecha, con el nº, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Autorizo la apertura de la puerta instalada por FLINDER DATA, SLU que impide el libre acceso al camino de ronda en el tramo entre Cala Canyelles y Cala Morisca, y por la parte pública del GR-9211'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de FLINDER DATA, SLU., parte apelante, de que se revoque el Auto apelado, dejándolo sin efecto, de tal manera que la apelante pueda proceder a cerrar la puerta abierta por el Ayuntamiento en virtud del Auto citado, con condena en costas.



SEGUNDO.- El Auto apelado autorizó ' la aperturade la puerta instalada por FLINDER DATA, SLU que impide el libre acceso al camino de ronda en el tramo entre Cala Canyelles y Cala Morisca, y por la parte pública del GR-9211', por las siguientes razones: 'Aplicando la jurisprudencia al caso de autos cabe señalar, en primer lugar, que en la medida en que en el recurso contencioso-administrativo nº 196/2016, promovido por la entidad FLINDER DATA, SLU, se solicitó como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada y la misma fue desestimada por Auto de 28 de junio de 2016, no constituye un motivo para denegar la autorización solicitada la existencia de un recurso contencioso- administrativo. Y ello por cuanto que, como se ha visto anteriormente, la ejecutividad de los actos administrativos no queda afectada por su impugnación en vía jurisdiccional a no ser que, claro está, se haya estimado una medida cautelar de suspensión del mismo, lo cual, como se ha dicho, no ha tenido lugar en las presentes actuaciones.

En segundo lugar, del examen de la solicitud y del expediente administrativo, se constata que el Ayuntamiento de Lloret de Mar, como consecuencia de la incoación del procedimiento de rescisión del convenio firmado con la entidad FLINDER DATA, SLU, ha acordado la recuperación de oficio del camino de ronda en el tramo entre Cala Canyelles y Cala Morisca y por la parte pública del GR-9211, mediante el oportuno Decreto.

Una vez comprobado a través del examen del expediente administrativo que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, sin entrar en el fondo del asunto, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades, superando el control de proporcionalidad e idoneidad, y partiendo de que en el recurso principal se denegó la medida cautelar consistente en suspender la ejecutividad de la resolución impugnada, de los hechos relatados se deriva la procedencia de la autorización solicitada, sin que las alegaciones sostenidas por la entidad FLINDER DATA SLU puedan alterar tal conclusión al versar, en esencia, sobre el fondo del asunto, sin perjuicio, claro está, de lo que se decida al resolver el recurso interpuesto'.



TERCERO.- La parte apelante pretende la revocación del expresado Auto, alegando que la resolución, para cuya ejecución forzosa se solicitó y se concedió por dicho Auto la autorización de apertura de la puerta que impide el acceso al camino de ronda en el tramo entre Cala Canyelles y Cala Morisca, y por la parte pública del GR-9211, es nula por resultar de imposible ejecución, al no precisarse como ha de llevarse a cabo la recuperación de dicho camino, y por falta de prueba de la existencia misma del camino de dominio público que se pretende recuperar, al considerar insuficiente a tales efecto el dictamen del doctor en geografía D. Fulgencio , y el convenio celebrado el 7 de mayo de 2009 entre esa parte y el Ayuntamiento de Lloret de Mar, así como por no habérsele dado trámite de audiencia y prueba.



CUARTO.- La apelante, FLINDER DATA SLU, interpuso recurso contencioso-administrativo, seguido ante el Juzgado Contencioso-administrativo número 3 de Girona con el número 196/2016, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lloret de Mar, de 30 de mayo de 2016, en el que se dispuso: '
PRIMERO.- Ratificar el Decreto de Alcaldía número 1110/2016, de fecha 19/05/2016, desestimando las alegaciones presentadas, a excepción de la alegación relativa al órgano competente para acordar la recuperación de oficio.



SEGUNDO.- Disponer la recuperación de oficio del camino de ronda en su tramo entre la playa de Canyelles y cala Morisca, y la parte pública del GR92-11.



TERCERO.- ORDENAR a la solicitante FLINDER DATA SLU, que, en el plazo máximo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de ese acuerdo, cese en su actuación de usurpación deje libre para su utilización pública, el camino de ronda en su tramo entre la playa de Canyelles y cala Morisca, y la parte pública del GR92-11.



CUARTO.- DISPONER que, en caso de no dar cumplimiento a la orden contenida en el párrafo precedente, se proceda por parte de los servicios municipales a la recuperación de la posesión del inmueble, utilizando los medios de ejecución forzosa legalmente procedentes, y solicitando si es preciso el auxilio de la fuerza pública, y, si procede, la autorización judicial prevista en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .



QUINTO.- Efectuar traslado de este acuerdo al interesado, juntamente con copia del Informe de Secretaria arriba citado'.

FLINDER DATA SLU, parte actora en ese recurso, solicitó la adopción de la medida cautelar urgente de suspensión de dicho acuerdo, a la que el Juzgado accedió por Auto de 14 de junio de 2016, concediendo trámite de audiencia a las partes sobre el mantenimiento, levantamiento o modificación de la medida cautelar, que concluyó con Auto de 28 de junio de 2016, por el que se levantó la medida cautelarísima, y dejándola sin efecto a fin de que los actos impugnados pudieran ser ejecutados.

No consta, ni se alega que el Auto de 28 de junio de 2016 haya sido impugnado y revocado, por lo que no pueden entenderse suspendido cautelarmente el acuerdo recurrido del Pleno del Ayuntamiento de Lloret de Mar, de 30 de mayo de 2016, en el que se ordenó el cese de la usurpación del camino de ronda, y que se dejase libre para su utilización pública, respecto del cual, aquél levantó la suspensión cautelar para que pudiera ejecutarse.

En ese Auto se resolvió sobre la ejecutividad del acuerdo del Pleno, para lo cual debió examinarse la apariencia de buen derecho de la pretensión actora, en la que ahora ésta se fundamenta para pedir su revocación, y la suspensión, de facto, de la ejecutividad del acuerdo del Pleno, por la vía de recurrir contra el acuerdo de autorización de entrada en la finca de la actora para retirar una puerta de cierre del camino de ronda a fin de ejecutar el acuerdo del pleno municipal de Lloret de Mar, sin haber apelado previamente contra la denegación de la medida cautelar, y eludiendo también lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con arreglo al cual, sólo podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

La apelante solicitó del Juzgado que conoce del recurso contra el acuerdo del plenario de 30 de mayo de 2016, que resolviera sobre su ejecutividad, suspendiéndolo cautelarmente, lo que fue finalmente denegado para que el Ayuntamiento pudiera proceder a su ejecución.

Como declaró el Tribunal Constitución en sentencia 199/1998, de 13 de octubre, 'una vez recaída una resolución judicial que adquiera firmeza y que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal resolución será título bastante para esa entrada, y se habría cumplido la garantía del artículo 18 de la Constitución Española '.

En este caso la resolución firme - no se alega que penda de recurso alguno -, no se pronunció sobre la legalidad del acuerdo recurrido, sino sobre su ejecutividad, permitiendo su ejecución por el Ayuntamiento autor del mismo.

Se plantea por la apelante la imposibilidad de tal ejecución por no haberse descrito ni expresado en ese acuerdo como ha de llevarse a cabo el restablecimiento de la posesión pública del camino a que aquél se refiere.

El acuerdo ordenó a la apelada cesar en la usurpación y dejar libre para su utilización pública el camino de ronda entre la playa de Canyelles y cala Morisca, y la parte pública del GR92-11, por lo que, en el limitado y provisional ámbito en el que nos encontramos, en el que, denegada la suspensión cautelar de la ejecutividad de ese acuerdo, se plantean los términos en los que debe ser ejecutado, y todo ello siempre sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia que se dicte en el recurso principal del que dimana el incidente de autorización de entrada, se advierte que el acuerdo precisa concretamente que la recuperación del camino debe hacerse dejándolo libre para su utilización pública, y la existencia y uso público y general del camino - con los matices antes señalados - aparece reconocido 'de facto' por la apelante al instalar el portal para impedir el uso general a partir del mismo, no siendo lógica, ni, por ello presumible, la instalación de un portal en medio del campo, si no tiene por función cercenar el paso, y la misma ubicación del portal, por ser su función impedir el uso del camino, identifica el emplazamiento del mismo, por lo que la ejecución del acuerdo de 30 de mayo de 2016 ha de comportar permitir el uso público y general del camino que continúa tras el portal instalado por la apelante, y la procedencia de la autorización para retirar dicho portal resulta evidenciada porque es en sí mismo el obstáculo que impide el uso general y público del camino, e incumple la orden de dejarlo libre para el uso público del reseñado acuerdo, cuya suspensión cautelar ya ha sido denegada por resolución firma, contra la que no se alega que penda recurso alguno. Todo lo anterior justifica que se permita la entrada en la finca de la apelante a los solos fines de retirar ese portal, por cuanto la merma que, para la inviolabilidad del domicilio puede suponer esa entrada limitada en cuanto a su espacio y objeto - retirada del portal -, no puede prevalecer sobre la eficacia con la cual ha de actuar la Administración sirviendo con objetividad los intereses generales, de conformidad con el artículo 103.1 de la Constitución.

Por todo lo expuesto, sin prejuzgar en ningún caso las cuestiones procesales y de fondo que se plantean en el recurso contencioso-administrativo contra el expresado acuerdo plenario de 30 de mayo de 2016, procede dictar sentencia desestimando este recurso de apelación.



QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite, por todos los conceptos, de 1.500 euros, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de FLINDER DATA S.L.U., contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Girona, dictada en autos 247/2016.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de todas las costas causadas, con el límite máximo por todos los conceptos de 1.500 euros, más el IVA que corresponda.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.