Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 93/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA DEL CONTENCIÓS ADMINISTRATIU

SECCIÓ 3ª

Recurs d'apel lació núm. 93/2017

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Lleida

Procediment ordinari núm. 454/2015

Apel lant: SR. Cesar

Representant de l'apel lant: SRA. ANNA CAMPS HERREROS, Procuradora

Apel lats: DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DIRECCIÓ GENERAL DE CARRETERES) i INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U

Representants de les apel lades: ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA i SR. FRANCESC XAVIER MANJARÍN ALBERT, Procurador

S E N T È N C I A núm. 866/18

Magistrats/ades:

IL LM. SR. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

IL LMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

IL LM. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 11 de octubre de 2018

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ 3ª), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució, ha pronunciat la SENTÈNCIA que segueix, a les actuacions del recurs d'apel lació núm. 93/2017, promogut pel SR. Cesar - representat per la Procuradora SRA. ANNA CAMPS HERREROS i assistit pel Lletrat SR. SANTIAGO-RAMON SOLSONA FÍGOLS-, essent les apel lades el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DIRECCIÓ GENERAL DE CARRETERES) -representat i assistit per L'ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA- i INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U -representada pel Procurador SR. FRANCESC XAVIER MANJARÍN ALBERT i assistida per la Lletrada SRA. ROSA ISABEL PEÑA SASTRE-

Ha actuat com a Magistrat ponent l'Il lm. Sr. HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER:En el sí del procediment ordinari núm. 454/2015, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Lleida dictà la Sentència núm. 19, de 31 de gener de 2017, amb el veredicte que segueix:

'DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por Cesar contra la actuación administrativa identificada en el fundamento de derecho primero de esta Resolución, declarando la actuación administrativa impugnada ajustada a derecho.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGON:Disconforme amb la decisió que hem transcrit, l'actor deduí apel lació en temps i forma, a la qual s'hi van oposar les Administracions demandades.

TERCER:Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i, un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 10 d'octubre de 2018 per tal de votar i decidir, la qual cosa es verificà en aquests mateixos termes.

QUART:En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER:Tal com ja hem expressat, en el sí del procediment ordinari núm. 454/2015, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Lleida dictà la Sentència núm. 19, de 31 de gener de 2017, amb el veredicte que segueix:

'DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por Cesar contra la actuación administrativa identificada en el fundamento de derecho primero de esta Resolución, declarando la actuación administrativa impugnada ajustada a derecho.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.'

El veredicte que acabem de transcriure va venir precedit dels següents fonaments jurídics:

'PRIMERO.- El presente procedimiento se interpone contra la actuación de la Dirección General de Carreteras de la Generalitat de Catalunya constitutiva según el recurrente en vía de hecho consistente en desembocar las aguas pluviales de la carretera C-13 en la finca propiedad de Cesar. Se alega que este vertido de aguas, en base al informe pericial del Sr. Nicanor produce numerosos perjuicios en la finca inutilizándola para el cultivo.

SEGUNDO.- De la lectura del expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos: Se van a iniciar las obras previas de desbroce previamente en fecha de noviembre del 2011 al inicio de las obras ejecutada por la Generalitat de Cataluña denominada 'Variant de la C-1 3 entre Vilanova de la Barca i Térmens. Clau VL -02137.1'. En fecha de 15 de abril de 2014 se van a finalizar las obras. Dicha obra en el punto en el que se realiza la conexión con la antigua carretera C- 13 en el punto kilométrico 20+000 se realizó una rotonda que da acceso a la variante y a la C-13 dirección Balaguer, así como a la antigua carretera dirección Vilanova de la Barca. La parte de la obra que afecta a la finca es la denominada 'Termens Sud' y está formada por una rotonda de 90 metros de diámetro que se levanta respecto del eje de la variante. A partir de la rotonda se han formado dos ramales principales. Uno de los ramales de unos 400 metros se dirige al oeste y llega a la antigua carretera C-13 sobre la que se ha construido una rotonda situada a unos 400 metros al sur del núcleo urbano de Térmens.

Durante el transcurso de las obras, se ha realizado una canalización de recogida de las aguas pluviales de la rotonda y parte de la carretera que se ha ejecutado y acondicionado en las obras de la variante. Dicha canalización discurre paralela a vía en lugar de llevar las aguas hacia un desagüe y según el recurrente vierte las aguas recogidas sobre la finca propiedad del sr. Cesar dejándola inundada y con un grado de humedad y saturación que provoca que la misma no se pueda cultivar e incluso ha erosionado parte del terreno y ha provocado desprendimiento entre los dos bancales que se hallan a distinta cota. Dicha tubería no continúa paralela a la vía sino que permanece abierta sin conectar a ningún desagüe justo encima de la finca de la propiedad lo que origina que la totalidad del agua que se recoge en la vía y que se conduce por la canalización se vierta de forma libre sobre la finca del Sr. Cesar.

TERCERO.- Antes de entrar al examen de la cuestión de fondo es necesario examinar la falta de legitimación de alegada por el Letrado de la Generalitat de Cataluña. Dicha alegación debe ser desestimada porque ha quedado probado que la Generalitat es la titular de la carretera además INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., aunque está participada íntegramente por la Generalitat de Cataluña es una sociedad mercantil, y al no ostentar la condición de Administración Pública no puede la misma incurrir en vía de hecho.

CUARTO.- En relación al fondo del asunto, se alega por el recurrente que la salida de aguas está directamente orientada hacia su finca y a una distancia de menos de dos metros de forma que el agua va directamente a la misma.

Así, la cuestión objeto de presente procedimiento es si existe una inmisión ilegitima por vía de hecho por la ejecución de las obras consistentes en una rotonda en la carretera Lleida- Balaguer. La respuesta debe ser negativa.

En primer lugar, de la prueba practicada quedó acreditado en el acto del juicio que la finca del Sr. Cesar queda fuera del ámbito de ejecución de las obras. Así se observa del documento n 4 de la contestación a la demanda de la codemandada.

También de la prueba pericial quedó probado que la realización de las obras no ha alterado las aguas que recibe. Por la realización de dichas obras no se alteró la situación de la finca del recurrente. Ya existía con anterioridad a las obras la misma situación de que las aguas se vertían a la finca del recurrente. El volumen de agua es el mismo que antes de las misma y estas aguas no han incrementado. Así, consta en folios 12 a 15 del expediente administrativo: 'la solución constructiva executada deixa la cuneta de drenatge de la carretera en condicions similars a les anteriorment existents a l'execució de les obres, essent l'aportació d'aigua molt semblant a la que existía abans de l'execució de les obres'. Y así lo reconoció en el acto del juicio el testigo- perito Jose Pablo, que fue el Director de la Obra, y que señaló que lo que hacían es verter las aguas donde se vertían, conduciendo las agua donde iban antes de las obras de forma que las obras no incrementaron este problema señalando que examinó datos hidráulicos. También manifestó que se le propuso al Sr. Cesar hacerle una balsa, pero éste se negó. Que existían problemas a ambos lados de la carretera y al otro lado con el Sr. Juan María sí que llegaron a un acuerdo y que se le hizo la balsa. Indicó que se trataba de un problema endémico reconociendo que la canalización de las aguas no estaba bien solucionada, pero desde antes incluso que las obras y que la situación topográfica de la finca no resulta alterada. Por su parte, el perito de la actora Nicanor indicó que no había examinado el proyecto de carreteras.

Además, como puede observarse de las fotografías aportadas, la situación actual de la finca es muy similar a la preexistente antes de las obras. Las obras que podrían producir mayor cauce de agua van a la finca del Sr. Juan María, no del recurrente. Parece que este problema ya se conocía porque como manifestó el perito Sr. Jose Pablo se intentó dar solución y se habló con el Sr. Cesar pero éste se negó. No con el Sr. Juan María al que se le hizo una balsa.

De esta forma, de la prueba practicada y valorando las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana crítica no se ha probado que exista una inmisión ilegitima en la finca propiedad del recurrente sino que estamos ante un problema que al parecer venía ya de antes y que sí que se produce un vertido de aguas que debe ser solucionado. Además, se intentó solucionar con el recurrente y este se negó.

No cabe hablar, por consiguiente, de vía de hecho en la actuación urbanística llevada a cabo por la Administración demandada respecto de la finca de la actora, con motivo de las obras de construcción de la variante de la carretera. Tal conclusión lleva aparejada la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Por último, al desestimar el recurso contencioso no cabe examinar si la responsabilidad corresponde a la Generalitat o a INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U.,

QUINTO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se aprecian condiciones para la imposición de costas, toda vez que las pretensiones de los litigantes no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico.'

SEGON:L'apel lant ha sol licitat la revocació de la Sentènciaa quo, així com l'estimació de la demanda articulada en primera instància; i ho ha fet amb una crítica de la Sentència d'instància que resumirem així:

1: Omissió d'una ponderació adequada de la pericial judicial.

2: Contradicció interna de la Sentència, en haver estat desestimada la demanda malgrat haver-se reconegut l'existència de l'abocament d'aigües pluvials provinents de la carretera de titularitat autonòmica.

3: No apreciació del caràcter il legítim de la immissió d'aigües pluvials; en bona mesura sota l'excussa -irrellevant a aquests efectes- que aquesta immissió ja es venia produint abans de l'execució de les obres de millora de la carretera.

4: Inexistència de cap mena de servitud.

TERCER:Les defenses lletrades de les apel lades han sol licitat la desestimació de l'apel lació i a aquests efectes han oposat al recurs els arguments que passarem a sintetitzar seguidament:

1: Legitimació passiva exclusiva del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, aspecte, aquest, que l'apel lant no ha posat en entredit.

2: Pràctica i valoració judicial de les proves ajustada a dret, sense donar lloc a cap mena d'indefensió.

3: Manca d'entitat de la pericial processal, en haver estat assumida per un topògraf que, a més, no era coneixedor directe de la situació prèvia a les obres.

4: Inexistència de via de fet, atès que l'abocament no diferia -en volum- del que es venia produint amb anterioritat a les obres.

QUART:Un cop analitzats els al legats de les parts i el material que es troba incorporat a les actuacions, aquest Tribunal es veurà en la tessitura d'haver de desestimar l'apel lació.

Fins i tot respectant i partint de la valoració de les proves feta pel jutjador d'instància, haurem de discrepar de les conseqüències jurídiques associades per la Sentència apel lada a la susdita valoració.

La Sentència d'instància va reconèixer l'existència d'una situació de fet, prèvia a les obres de millora de la carretera, caracteritzada perquè amb l'estat original de la via, la finca de l'apel lant ja era receptora de les aigües pluvials provinents de l'expressat vial.

Tàcitament si més no, la Sentència recorreguda hauria considerat que la passivitat del demandant durant molts anys, el deslegitimava per tal de denunciar la situació. I encara més en haver rebutjat l'oferiment de l'Administració, de construir-li una bassa dins la seva propietat. Oferiment que l'interessat rerbutjà en considerar que, si no tenia cap obligació de suportar la immissió d'aigües pluvials, no era just que el problema s'hagués de solucionar mitjançant una pèrdua de superfície agrícola pròpia.

La qüestió estribava, doncs, en determinar si l'ara apel lant tenia el deure jurídic de suportar per sempre més la situació descrita; i la resposta a aquesta pregunta haurà de ser que 'no'.

No des de la perspectiva que ofereixen, tant el règim jurídic de les servituds com el de les relacions de veïnatge i contigüitat a Catalunya; i no, alhora, des del vessant relatiu a les obligacions que recauen sobre els titulars de les carreteres.

L' art. 566-2 del Codi civil de Catalunya (Ccc) estableix que:

1. Les servituds solament es constitueixen per títol, atorgat de manera voluntària o forçosa.

2. Poden constituir una servitud els propietaris de la finca dominant o la finca servent i els titulars de drets reals possessoris sobre aquestes. En aquest darrer cas, la servitud, si és voluntària, té l'abast i la durada dels seus drets. Les referències que aquesta secció fa als propietaris d'una finca s'han d'entendre fetes també als titulars de drets reals possessoris sobre la finca.

3. Les servituds el contingut de les quals consisteix en una utilitat futura, entre les quals s'inclouen les referides a la construcció o l'enderrocament d'immobles, es consideren constituïdes sota condició.

4. Cap servitud no es pot adquirir per usucapió.

I no hi ha ni tant sols indicis que les immissions d'aigües pluvials que pateix la finca (inferior) de l'apel lant, portessin causa d'un títol constitutiu admès pel precepte legal que acabem de transcriu-re.

Per la seva banda, l'art. 546.9 Ccc estableix que:

1. Els propietaris de la finca inferior estan obligats a rebre l'aigua pluvial que arriba naturalment de la finca superior. Els propietaris d'aquesta no poden posar obstacles al curs de l'aigua ni alterar-ne el règim per a fer-lo més carregós.

2. Els propietaris de la finca inferior, si aquesta rep aigua que procedeix d'una excavació, de sobrants d'altres aprofitaments o d'alteracions artificials dels cursos naturals, es poden oposar a rebre-la i, a més, tenen dret a ésser indemnitzats per danys i perjudicis.

3. Els propietaris de la finca superior, si a la finca inferior hi ha obres de defensa contra l'aigua, han de permetre l'accés als propietaris de la inferior perquè puguin fer les obres de conservació necessàries.

4. L'aigua pluvial procedent de les cobertes dels edificis no pot tenir sortida, en cap cas, sobre la finca veïna.

I semblaria que ens trobem al davant d'unes immissions les característiques de les quals tenen el seu origen en una alteració del curs natural de les torrenteres, com a conseqüència de la construcció, ja fa molts anys, de la carretera que llinda amb la finca de l'apel lant; per la qual cosa aquest últim mai hauria perdut el dret a oposar-se a rebre (a la seva finca) l'aigua de la pluja procedent del vial.

Però, com ja hem expressat, hauríem d'arribar a la mateixa conclusió després d'haver pres en consideracions les bones pràctiques que han d'observar les Administracions Públicas a l'hora de planificar i executar una via de comunicació. Perquè si aquestes bones pràctiques haguessin estat observades en el seu moment (quan es construí de vell nou la carretera), el problema que ara estem analitzant no s'hauria produït, o no s'hauria produït amb la mateixa intensitat.

En l'anterior sentit, no deixen de ser reveladores les consideracions exposades en primera instància per qui va ser director de les obres de millora de la carretera; perquè en un moment donat declarà (i així ho recull la Sentència apel lada) 'que se trataba de un problema endémico', reconeixent 'que la canalización de las aguas no estaba bien solucionada'. És més, a la pàgina 20 de l'escrit d'oposició a l'apel lació presentat per INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U se'ns diu que el director de les obres de millora afegi a la seva declaració que la solució correcta del problema hauria requerit una canalització de les aigües pluvials que les portés, per exemple, fins a un riu, una riera, una cèquia o un lloc de desguàs idoni.

CINQUÈ:Quant a la manca de legitimació passiva de INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U, haurem de corroborar-la; si més no tenint present que es tracta senzillament d'un 'mitjà tècnic'de la pròpia Administració autonòmica.

SISÈ:En no haver-se apreciat temeritat o mala fe processal -i atès allò que disposa l' art. 139.2 LJCA-, no s'imposaran costes en aquesta alçada.

Quant a les costes de la primera instància -i de conformitat amb els punts 1 i 4 de l'art. 139 LJCA-, s'imposaràn al DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA; per bè que no podran ultrapassar els 600 euros per tots els conceptes, sens perjudici de l'IVA que s'escaigui afegir.

Fallo

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

ESTIMARel present recurs d'apel lació núm. 93/2017, promogut pel SR. Cesar amb l'oposició del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DIRECCIÓ GENERAL DE CARRETERES) i D'INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U i, conseqüentment, REVOCAR i deixar sense cap efecte la Sentència núm. 19, de 31 de gener de 2017, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Lleida en el sí del recurs ordinari núm. 454/2015; i en el seu lloc:

1: DECLARAR la manca de legitimació passiva D'INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U.

2: ESTIMAR el recurs contenciós administratiu esmentat anteriorment, deduït pel SR. Cesar contra el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DIRECCIÓ GENERAL DE CARRETERES) i, a resultes d'aquesta estimació, CONDEMNAR l'expressat Departament a posar fi, a la seva exclusiva costa, a les immissions d'agües pluvials denunciades per l'actor i apel lant; això últim, en un termini màxim de tres mesos comptadors des de la fermesa d'aquesta Sentència, i

3: IMPOSAR costes en els termes del fonament jurídic sisè, el qual es dóna per reproduït.

Notifiqui's, i faci's saber a les parts que aquesta Sentència no és ferma.

Contra la mateixa només podrà interposar-se recurs de cassació davant el Tribunal Suprem, el qual haurà de fonamentar-se el el dret estal o l'europeu.

Aquest recurs haurà de preparar-se davant d'aquesta la nostra Sala i Secció en un termini màxim de trenta dies hàbils, comptadors des de l'endemà d'haver estat rebuda la notificació corresponent, de conformitat amb l' art. 89 i concordants de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), modificada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol.

La preparació del recurs de cassació haurà d'ajustar-se a les previsions de l'expressat art. 89 (punt 2). En qualsevol cas, els seus promotors hauran de tenir present l'Acord de 19 de maig de 2016, del Consell General del Poder Judicial, pel qual es fa públic l'Acord de 20 d'abril de 2016, de la Sala de Govern del Tribunal Suprem, de fixació de regles sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al Recurs de Cassació (BOE núm. 162, de 6 de juliol de 2016).

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Un cop ferma, adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació i lliureu-ne testimoni al Jutjat d'origen junt amb les actuacions rebudes als efectes de les diligències processals que siguin pertinents.

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.