Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 377/2015 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 377/2015
SENTENCIA Nº 866/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la Ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-
administrativo nº 377/15, interpuesto por AUTOCARS POCH, S.A., representada por el Procurador D. Jordi
Fontquerni i Bas y dirigida por Letrado, siendo partes demandadas CONSELL COMARCAL DEL BAIX
PENEDÈS, representado por la Procuradora Dª Inma Lasala Buxeras y defendido por Letrada; y Zaira Y JOSE
PLANA EMPRESA PLANA, S.L. representada por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís y dirigida por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso recurso registrado con el número 377/2015 contra la resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) de fecha 9 de septiembre de 2015 que acuerda desestimar el recurso presentado por la actora contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Consell Comarcal del Baix Pendés de 17 de junio de 2015 por el cual se adjudicó el contrato de servicios de las líneas de transporte escolar a los centros de enseñanza infantil y primaria y centros de secundaria situados en la comarca del Baix Penedés a la empresa codemandada.



SEGUNDO.- Seguido el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, se impugna la resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) de fecha 9 de septiembre de 2015 que acuerda desestimar el recurso presentado por la actora contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Consell Comarcal del Baix Penedés de 17 de junio de 2015 por el cual se adjudicó el contrato de servicios de las líneas de transporte escolar a los centros de enseñanza infantil y primaria y centros de secundaria situados en la comarca del Baix Penedés a la empresa codemandada.

La parte recurrente, licitadora que no resultó adjudicataria, alega los siguientes motivos de impugnación frente al acuerdo de adjudicación del contrato:1) falta de publicidad prevista en el art. 7.2 del Reglamento 1370/2007, del Parlamento Eurpeo y del Consejo ; 2) falta de justificación de la idoneidad del objeto del contrato; 3) lote único contrario al principio de competencia; 4) incumplimiento de los principios de no discriminación e igualdad de trato, y del art. 120 TRLCSP sobre información de las condiciones de subrogación de los contratos de trabajo; y 5) la oferta de la adjudicataria es anormalmente baja y no garantiza el cumplimiento del contrato.

Las partes demandadas sostienen la conformidad a derecho de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- El análisis de la controversia planteada debe partir de determinar si el contrato licitado está sujeto a las prescripciones del Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo, puesto que su art.

7.2 establece un anuncio previo en el DOUE que debe publicarse, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación.

En este caso, se discute si el procedimiento debía ser anunciado en el DOUE al menos un año antes.

En el caso de las concesiones de transporte, dado su interés transfronterizo, el Reglamento comunitario de 2007 exige la publicación de anuncio previo con la debida antelación, con la finalidad de posibilitar la concurrencia de operadores del ámbito de los diferentes Estados de la UE. Por tanto, dentro de los requisitos de publicidad exigibles al procedimiento de licitación se incluye el del anuncio previo, pues en otro caso se restringe indebidamente la libre concurrencia, pues se impide a los potenciales operadores económicos comunitarios el conocimiento anticipado de las previsiones de licitación para que puedan valorar y preparar las ofertas, instrumentalizado en este caso mediante el preceptivo anuncio previo de la licitación.

Ahora bien para que sea de aplicación este régimen comunitario, es necesario que se trate de un 'transporte público de viajeros', definidos en el art. 2.a) del Reglamento comunitario de 2007 como servicios de transporte de viajeros de interés económico general ofrecidos a los usuarios sin discriminación y de forma continua.

Por su parte, el art. 67 de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de ordenación de transportes terrestres distingue entre los transportes públicos regulares de viajeros de uso general o de uso especial: a) son transportes públicos regulares de uso general los que van dirigidos a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado; y b) son transportes públicos regulares de uso especial los que están destinados a servir, exclusivamente, a un grupo específico de usuarios tales como escolares, trabajadores, militares, o grupos homogéneos similares.

Con mayor precisión, el art. 71 de la citada Ley 16/1987 , modificado por Ley 9/2013, otorga a los transportes públicos regulares de viajeros de uso general el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, pudiendo ser utilizados, sin discriminación, por cualquier persona que lo desee en las condiciones establecidas en la ley y en las normas dictadas para su ejecución y desarrollo, estableciendo que 'en lo no previsto en esta ley ni en la reglamentación de la Unión Europea acerca de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera o en las normas reglamentarias dictadas para la ejecución y desarrollo de tales disposiciones, la gestión de los referidos transportes se regirá por las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos'.

Sin embargo, en el caso de transportes de uso especial, el art. 89.1 de la misma Ley establece que 'únicamente podrán prestarse cuando se cuente con una autorización especial que habilite para ello, otorgada por la Administración' y que 'cuando el transporte sea contratado por alguno de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, el contrato deberá atenerse, en cuanto no se encuentre expresamente previsto en esta ley y en las normas dictadas para su desarrollo, a las reglas contenidas en la legislación sobre contratos del sector público', que es el supuesto aquí examinado, sin que se haga ninguna referencia a la normativa europea.

En el caso contemplado, el contrato licitado tenía por objeto el transporte escolar a centros de enseñanza infantil, primaria y secundaria en el ámbito de la comarca del Baix Penedès para dos cursos escolares. Por tanto, no estamos ante un servicio ofrecido a los usuarios indiscriminadamente y de forma continua, sino ante un servicio de uso especial para el transporte de escolares en un determinado ámbito territorial que no entra en el ámbito de aplicación del art. 7.2 del Reglamento comunitario de 2007, por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Entrando en el examen de segunda y tercera de las infracciones alegadas por la parte actora, sobre la falta de justificación de la idoneidad del objeto del contrato y la licitación de lote único contrario al principio de competencia, debe hacerse referencia a la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera, recogida, entre otras, en las SSTS de 4 de julio de 2006 (RC 9890/2003 ) y de 11 de mayo de 2017 ( RC 2506/2015 ) que expresan que 'el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus 'propios actos', cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía.

Que el pliego es la Ley del concurso implica que su aceptación impide a posteriori impugnar sus determinaciones puesto que la presentación de la solicitud presupone la aceptación íntegra de las bases que de ese modo se consienten y alcanzan firmeza para quien las asume, por lo que pugna con el principio de buena fe y lealtad que preside las relaciones jurídicas otra conducta, tanto más si la misma procede de quien además fue adjudicatario del contrato , que de ese modo conculca el principio que prohíbe ir contra sus propios actos'.

Ello no impide que, en determinados supuestos en que en los actos preparatorios o en los pliegos, se vislumbre la existencia de normas palmariamente contrarias al orden público se permita su impugnación con ocasión del acto de adjudicación, como en el caso en que concurre una causa de nulidad de pleno derecho, significadamente cuando se proyectan en los principios rectores de la contratación pública de igualdad de trato y no discriminación.

En este caso, tanto la opción por licitar todas las rutas como la de hacerlo en un único lote era conocida por la licitadora, quien con su participación acepto estas condiciones, no apreciándose causas de nulidad de pleno derecho en las alegaciones que se efectúan. Debe tenerse en cuenta que, si bien en la evolución normativa posterior se ha incorporado el criterio favorable al fraccionamiento de los lotes, el art. 86.3 del TRLCSP de 2011, aplicable por razones temporales, lo establecía como excepción cuando el 'contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente'.

Como se ha indicado, tanto las necesidades que pretendían cubrirse con el contrato proyectado resultaban definidas en el informe sobre necesidad de contratación obrante en el expediente administrativo, así como el sistema de gestión para esos cursos escolares y la licitación por lote único, incorporándose tales elementos al pliego de cláusulas administrativas particulares y al de prescripciones técnicas que resultaron aceptadas por los licitadores, por lo que ahora no pueden impugnarse con motivo del acto de adjudicación conforme a la jurisprudencia expuesta, lo que nos lleva a la desestimación estos motivos de impugnación.



QUINTO.- El cuarto motivo de impugnación se refiere al incumplimiento de los arts. 1 y 139 del TRLCSP, así como el art. 120 del mismo Texto Refundido.

El art. 120 del citado TRLCSP establece que 'en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida'.

Se alega que el órgano de contratación no cumplió en principio la información exigida y que la facilitada posteriormente fue incompleta. En este punto, el mismo art. 120 TRLSCP establece la obligación del órgano de contratación de facilitar la información necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales, habiendo aceptado la licitadora como suficiente la información ofrecida al formular su oferta sin objeción alguna, de manera que resulta contrario a los propios actos aducir el desconocimiento cuando se aceptó el pliego con la información ofrecida, sin solicitarse ninguna información adicional, tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de marzo de 2018 (Recurso Apelación núm. 327/2015 ).



SEXTO.- En el quinto motivo de impugnación se alega que la oferta de la adjudicataria es anormalmente baja y no garantiza el cumplimiento del contrato.

El art. 152 del TRLCSP 2011, aplicable por razones temporales, referido a las 'Ofertas con valores anormales o desproporcionados' establece lo siguiente: '1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. 2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. 3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente (....) 4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior'.

En este caso, la cláusula 19 del pliego se remitía a lo dispuesto en el art. 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo apartado 2 establece que se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los supuestos en que concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

La pretensión de la actora tiene soporte probatorio en el informe emitido por el perito Sr. Jose Ignacio que concluye que el valor mínimo de licitación es de 950.000 euros, pues en otro caso puede comportar una reducción en la calidad y el nivel mínimo del servicio a prestar. Por su parte, el informe aportado por la parte codemandada entiende que la oferta de la adjudicataria es rentable económicamente y que obtendría unos beneficios que sitúa entre un intervalo del 13,95% y 20,69%.

Con carácter previo, ambas codemandadas objetan que la oferta de la empresa adjudicataria no era 20 unidades porcentuales inferior a la otra oferta, lo cual se constata por cuanto que la oferta de la actora era de 5371,14 euros/día, en tanto que la codemandada fue de 4696 euros/día, por lo que el porcentaje de baja es aproximadamente del 12,57%, tal como consta en el folio 1081 EA. Al efecto la comparación ha de hacerse entre ofertas, conforme al art. 85.1 del Reglamento General , siendo que la oferta de la adjudicataria no es inferior a los veinte puntos porcentuales.

En este sentido, la regulación de las ofertas o proposiciones con valores anormales o desproporcionados persigue tres objetivos: en primer lugar, garantizar la ejecución correcta del contrato, es decir, que la ejecución del contrato no se pueda frustrar como consecuencia del hecho de que una oferta o una proposición contenga valores anormales o desproporcionados y por lo tanto comprobar que tales ofertas o proposiciones son viables y que en caso de ser seleccionadas se podrán cumplir correctamente en los términos establecidos. En segundo lugar, proteger los intereses competitivos del resto de licitadores evitando que en la ejecución del contrato surjan reformados para garantizar la continuidad del servicio que tengan proyección sobre las condiciones de la licitación, con infracción del principio de igualdad de trato. Y, en tercer lugar, establecer unos mecanismos de protección para la empresa licitadora, de manera que su oferta o proposición no pueda ser rechazada de forma automática , sino que tenga la posibilidad de defenderla, aclarando y explicando los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones.

Sin embargo para activar el mecanismo de justificación por el órgano de contratación es necesario que la oferta incurra en 'baja temeraria' según los pliegos, supuesto que aquí no concurre al no existir una diferencia porcentual de 20 puntos entre una y otra oferta, que es la exigida por el art. 85.1 del Reglamento General al que se remite el PCAP, por todo lo cual debe desestimarse también este motivo de impugnación.

De todo lo expuesto resulta que la resolución de adjudicación es conforme a derecho, así como la del TCCSP que la confirma, cuyos fundamentos se dan por reproducidos, lo que determina la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SÉPTIMO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas a la parte recurrente. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. Este Tribunal considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima total de tres mil euros la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a ambas partes recurridas, por mitad, comprendiéndose las costas de las dos partes en el citado límite.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora contra la resolución núm. 157/2015, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), de fecha 9 de septiembre de 2015.



SEGUNDO. Imponer las costas del proceso a la parte recurrente hasta la cifra máxima total de 3.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.