Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 866/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 911/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 911/2018.

Registro General Núm. 4.139/2018.

Sentencia nº 866/20

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Pablo Vargas Cabrera.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a 28 de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número de registro 911/2018, interpuesto por doña Gema, representada por la Procuradora doña María de la Cruz Forcada Falcón, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), representada y defendida por el Letradoa de la Junta de Andalucía, don León Lasa Fernández Barrón. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Director General de Ordenación Educativa de 2 de octubre de 2018 que desestima el recurso de alzada formulado por doña Gema contra la resolución del Tribunal de Evaluación de 17 de julio de 2018 que ratifica la calificación final de la prueba específica de acceso a las enseñanzas artísticas superiores.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó que se dictara sentencia que 'anule las calificaciones de su segundo y tercer ejercicio (interpretación), y se le tenga por superado el examen con una nota media de 5 entre los tres ejercicios, permitiendo hacer media con su nota de conservatorio y con dicha calificación acceder a una plaza de enseñanza superior en la especialidad de flauta travesera'.

TERCERO.- Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso.

Denegado el recibimiento del recurso, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Resolución de 16 de abril de 2018 de la Dirección General de Ordenación Educativa, se convocan las pruebas de acceso a las enseñanzas artísticas superiores en la Comunidad Autónoma de Andalucía para el curso 2018/19, se determinan aspectos de organización de las mismas y se establece el calendario de actuaciones del procedimiento ordinario de acceso y admisión en los centros docentes públicos.

La recurrente participó en dicho procedimiento selectivo para el acceso a las enseñanzas artísticas superiores de Música, en la especialidad de interpretación (flauta travesera), realizando las correspondientes pruebas en el C.S.M. Andrés Vandelvira de Jaén, en las que obtuvo las siguientes calificaciones: En la prueba teórica, 8 puntos; en la prueba práctica de interpretación a primera vista, 3 puntos, y en la prueba práctica de interpretación específica, 3,5 puntos, siendo la nota final de 4,5 puntos que, al no llegar al cinco, impidió hacer media con la nota media de sus años de conservatorio. No conforme con la nota formuló la debida reclamación, que fue rechazada por la resolución del Tribunal de Evaluación de 17 de julio de 2018. Interpuesto contra ella recurso de alzada, fue desestimado por la resolución del Director General de Ordenación Educativa de 2 de octubre de 2018.

Alega en su demanda que los motivos de disconformidad 'no pueden ser otros' que su 'trayectoria académica, habiendo superado los seis años previos de conservatorio con una nota media de 9,88'; que llama la atención la poca diferencia entre la nota de la interpretación a primera vista, de un 3, y la de la que lleva preparada durante más de un año para interpretarla en el momento del examen, un 3,5, lo que, aun reconociendo que una persona se ponga nerviosa en un examen, no es 'lógico'; que también llama la atención que, en contrate a su caso, para el resto de aspirantes sus calificaciones en este tercer ejercicio es 'muy similar' a la nota media escolar por ellos obtenida en los seis años de estudio; que el criterio de la profesora del conservatorio que la acompañaba 'no coincide para nada' con el del tribunal; que no fue hasta la interposición del recurso de alzada cuando se realiza el informe suscrito por la Presidente del tribunal evaluador indicando los criterios utilizados para la evaluación y se valoran las pruebas, y no en el momento de la reclamación, lo que le causa indefensión a la hora de realizar el recurso de alzada; que así como los motivos por los que se otorga la nota de un 8 en el primer ejercicio son concretos, tasados y precisos, 'llama la atención' que en los dos otros ejercicios se puede leer expresiones como ' se detectan numerosos pequeños errores... las indicaciones dinámicas no se perciben con claridad... no demuestra una expresión corporal activa.... la puesta en escena no ayuda a poner en alza las cuestiones técnicas básicas...y así en otros criterios', sin que se determine 'la relación de las apreciaciones del tribunal con su calificación' y 'cómo se ha obtenido la nota por el tribunal', y el informe, además, 'carece de conclusiones'; que, a mayor abundamiento, los criterios que supuestamente ha incumplido 'no vienen determinados' en las resoluciones dictadas con ocasión de la convocatoria, ni en la normativa general de aplicación; que realizó casi simultáneamente el examen de acceso en Salamanca obteniendo una plaza de flauta travesera en la Comunidad de Castilla y León con un 5,85, debiendo tenerse en cuenta que en ese caso hubo de interpretar la pieza que llevaba preparada con una pianista que no era la suya con la que había practicado un año entero, sino que había conocido dos días antes; que por resolución de 7 de noviembre de 2018 de la Dirección General de Ordenación Educativa se hizo pública su inclusión en la relación definitiva de alumnos que habían obtenido el Premio Extraordinario de Enseñanzas Profesionales de Música; que 'pocas veces los padres se atreven' a llegar a la impugnación judicial; que le causa 'indefensión' y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva el que no hubiera grabación de los ejercicios prácticos como se dice en el informe de la Presidente del tribunal, cosa que está ya denunciada ante el Defensor del Pueblo desde 2012, y cosa que se justifica en el informe del tribunal calificador aduciendo que la Orden de 16 de abril de 2008 no impone su obligatoriedad; llamando la atención 'poderosamente' que sin soporte audiovisual para reproducir la interpretación efectuada, la Presidente del tribunal, 'más de dos meses después del examen, realiza un informe de siete folios detallando los supuestos errores', sin que fuera 'capaz de redactar tras la primera reclamación ni un folio de informe', así como que se le rechazaran los medios probatorios propuestos al interponer el recurso de alzada, 'tomando únicamente como veraz' el informe del propio tribunal sin contrastarlo con el de 'otras personas', entre ellas la pianista que le acompañaba.

Por su parte, al contestar la demanda la Administración alega que si bien la recurrente se refiere a 'indefensiones' y 'supuestas arbitrariedades', la impugnación que realiza no tiene 'verdadero basamento jurídico', y los razonamientos que hace para justificar la arbitrariedad en la calificación otorgada a los ejercicios segundo y tercero son inacogibles; se atiene al contenido del informe 'exhaustivo' y 'pormenorizado' de la Presidente del tribunal calificador motivando dichas calificaciones, e invoca la doctrina jurisprudencial acerca de la discrecionalidad técnica.

Ciertamente, las calificaciones dadas por el tribunal evaluador a las pruebas realizadas se integran en el ámbito de la discrecionalidad técnica de dicho órgano, por tanto, en una decisión técnica de difícil revisión judicial, por lo que no está de más recordar las líneas maestras e hitos evolutivos de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica, resumida en las STSs de 16 y 24 de marzo de 2015 (recursos 735/2014 y 1053/2014):

'1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad,(...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002:

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012)'.

Por último, la STS de 16 de marzo de 2016 (recurso 526/2015) refiere que 'la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (casación núm. 3157/2013), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el Tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador. Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error''.

SEGUNDO.- Pues bien, en principio hay que decir, a la luz de la expresada jurisprudencia, que el informe de la Presidente del tribunal de evaluación, obrante a los folios 23 a 29 del expediente, ofrece cumplida explicación de la decisión tomada, colmando el requisito de su motivación.

La Orden de 18 de abril de 2012 de la Consejería de Educación, por la que se regulan las pruebas de acceso a las enseñanzas artísticas superiores y la admisión del alumnado en los centros públicos que imparten estas enseñanzas, establece en su art. 23 que ' la estructura y contenido de la prueba específica de acceso a las enseñanzas superiores de Arte Dramático, Danza, Diseño y Música, se ajustarán a lo establecido en los Anexos IV, V, VI, VII, respectivamente', disponiendo dicho Anexo VII que en la especialidad de interpretación el primer ejercicio consistirá en elanálisis formal y estético de una obra o fragmento musical propuesto por el tribunal. El grado de dificultad estará basado en un primer movimiento de sonata clásica, sirviendo como referencia las de Haydn o Mozart. Para esta prueba la persona aspirante dispondrá de un tiempo máximo de noventa minutos, el segundo ejercicio consistirá en: Lectura a primera vista de un fragmento adecuado al nivel de los dos primeros cursos de enseñanzas profesionales de música con una extensión aproximada de treinta y dos compases. Se concederá un tiempo previo para preparar dicha prueba de cinco minutos sobre la partitura sin instrumento, y el tercer ejercicio en la: Interpretación, con el instrumento principal de la especialidad a cursar, de un programa, elegido por la persona aspirante, de una duración aproximada de treinta minutos ininterrumpidamente integrado por obras y/o estudios, de diferentes estilos, de una dificultad apropiada a este nivel. Las obras propuestas por la relación que se adjunta al final de este anexo servirán como punto de referencia, pudiendo presentar la persona aspirante un programa distinto de nivel similar. También ofrece la relación de obras orientativas del grado de dificultad y estilos en cada una de las especialidades, siendo para el caso de la flauta travesera: 1 Sonata de Bach. Cantabile y presto de Enesco. Concierto en Re mayor de Devienne. Concierto en Sol mayor K313 de Mozart. Fantasía para flauta y piano de Fauré. Fantasía pastoral húngara para flauta y piano de Doppler. Nocturno y Allegro Scherzando de Gaubert. Solo en Sib para flauta y piano de Arrieta.

El informe de la Presidente del tribunal de evaluación expresa que, 'atendiendo a la normativa vigente donde se establece que la superación de las pruebas específicas han de acreditar que la persona aspirante posee los conocimientos, madurez, habilidades y aptitud necesarios para cursar con aprovechamiento las correspondientes enseñanzas', enuncia uno por uno los 'criterios específicos para cada uno de los ejercicios que han sido tenido como base fundamental para la valoración', los cuales, en el caso del primer ejercicio son seis, en el del segundo ejercicio son once y en el del tercer ejercicio son veinte, y desarrolla a continuación el juicio particular de los ejercicios de la demandante con relación a cada uno de esos criterios de modo realmente 'detallado', como incluso viene a reconocer la propia parte actora, quien, por lo demás, no viene a alegar que todos o algunos (ni siquiera uno) de esos numerosos 'criterios' son verdaderamente extraños o inadecuados técnicamente, o desmedidos, al propósito que se indica, por lo que alegar que no tuvo conocimiento de dichos criterios sino con la lectura del informe, y no antes, no tiene efecto invalidatorio alguno de su procedencia, como también carece de él que su emisión lo fuera con ocasión del recurso de alzada presentado, y no en momento anterior, sobre lo cual no explica la recurrente el porqué de la indefensión alegada. No se puede apreciar tampoco que carezcan de concreción y precisión las expresiones -con respecto a los dos últimos ejercicios, y a diferencia del primero- de la Presidente del tribunal que a título de ejemplo se contienen en la demanda, y así, cuando se le achaca tal defecto a expresiones como 'se detectan numerosos pequeños errores' se omite que lo que se expresa es que 'en la lectura rítmica se detectan numerosos pequeños errores que hacen que el sentido global del repente no sea correcto', o cuando pone como ejemplo de expresión inconcreta que 'las indicaciones dinámicas no se perciben con claridad' se omite la expresión completa: 'las indicaciones dinámicas no se perciben con claridad, ya que el espectro sonoro de la aspirante es muy reducido. Se intuye la intención de realizarlas pero no se puede valorar en el nivel correspondiente', y cuando pone como ejemplo la insuficiencia de las expresiones: 'no demuestra una expresión corporal activa' o 'la puesta en escena no ayuda a poner en alza las cuestiones técnicas básicas', lo afirmado en el informe es que 'la aspirante no demuestra una posición corporal activa, por tanto su puesta en escena no ayuda a poner en alza las cuestiones técnicas básicas y fundamentales como son una buena colocación del aire acompañado del soporte necesario para conseguir una calidad sonora acorde al nivel y por tanto una interpretación de calidad', y dadas las calificaciones concedidas en el segundo y en el tercer ejercicio, 3 y 3,5 puntos, no puede sostenerse que no exista una estrecha relación entre 'las apreciaciones del tribunal', todas pormenorizadas, con tales puntuaciones, o que se desconozca 'cómo se ha obtenido la nota por el tribunal' porque el informe adolezca de unas 'conclusiones' finales.

Por otro lado, lo que se denuncia es que se han valorado incorrectamente estos dos últimos ejercicios prácticos. Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, habrá de convenir la demandante en que la prueba necesaria para justificar tal 'incorrección' no puede ser el contraste de las notas con su 'trayectoria académica', o con la obtención incluso de un Premio Extraordinario académico, porque ninguna de las supuestas pruebas indirectas que expone muestran el 'error' que se alega en la demanda, incluida la superación del examen de acceso en la Comunidad de Castilla y León, tampoco lo muestra el conjunto de todos ellos; ni la articulación de prueba testifical puede acreditar el error de valoración por cualificada que se considere como testigo la persona de la pianista que estuvo presente en la interpretación, pues sería tanto como sustituir el criterio técnico del tribunal de evaluación por el de la testigo. Consciente quizá de ello la recurrente alega que al no haber grabación de las expresadas pruebas, se le ocasiona indefensión pues no puede proponer prueba pericial para demostrar el error siendo como es la prueba de peritos el medio probatorio idóneo para ello.

Ahora bien, no existe ninguna norma que imponga la grabación de la pruebas prácticas en que consistieron los ejercicios segundo y tercero, por lo que se realizaron de acuerdo con la normativa de aplicación y las bases de la convocatoria. Esta misma Sala y Sección tiene recogido en sentencia de 17 de noviembre de 2016 (recurso 431/2014), resolviendo la impugnación de un proceso selectivo para ingresar en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, que: 'No obstante su manifiesta conveniencia, la grabación no está exigida en las bases de la convocatoria de suerte que su carencia, por sí sola, no puede constituir para la Sala un vicio invalidante de tales ejercicios y de sus calificaciones'.

En el caso que nos ocupa, por más que la resolución de 27 de noviembre de 2012 del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 12/0980, fuera dirigida a la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa proponiendo la modificación de la Orden de 16 de Abril de 2008 por la que se regulan la convocatoria, estructura y procedimientos de las pruebas de acceso a las enseñanzas profesionales de Música en Andalucia (BOJA de 07-05-2008), para introducir en la misma 'la obligatoriedad de proceder a la grabación de todos los ejercicios prácticos (interpretación en el instrumento de la especialidad a la que se opte, así como de entonación y lectura rítmica correspondientes al ejercicio para valorar la capacidad auditiva y los conocimientos teóricos y prácticos del lenguaje musical) que configuran las pruebas de acceso a las enseñanzas profesionales de música en Andalucía', dicha sugerencia no ha sido atendida.

El presente caso, por tanto, es distinto al sometido a la consideración del Tribunal Superior de Justicia de Navarra al resolver el recurso allí tramitado con el número 439/2016, en el que la existencia de una Orden Foral estableciendo el sistema de reclamaciones en el proceso de evaluación al alumnado de enseñanzas no universitarias impartidas en los centros educativos de la Comunidad Foral de Navarra, impone en uno de sus preceptos un deber de conservación durante un periodo determinado de 'las pruebas, ejercicios y trabajos realizados'. La sentencia de 19 de septiembre de 2017 de este T.S.J. se pronuncia así: 'Como se ve, el precepto no limita los medios de conservación a las pruebas escritas, en contra de las alegaciones efectuadas por la defensa de la Administración demandada. Se puede conservar tanto una prueba escrita como una audición grabada o un examen grabado con imagen y sonido. (...) En este caso, la falta de grabación de la prueba -y, por ello, de su conservación- con infracción del precepto analizado, ha determinado la imposibilidad de que el recurrente haya podido efectuar una reclamación de la calificación otorgada eficaz en términos de defensa, por ejemplo, como él señala, a través de la práctica de una prueba pericial ...'

Insistimos en que en nuestro caso no hay obligatoriedad de tal grabación. El mismo T.S.J. de Navarra, en sentencia de 23 de enero de 2019 (recurso 108/2018) resolvió de modo distinto cuando no existe norma que imponga la grabación de la prueba que, por tanto, se realizó de acuerdo con la normativa de aplicación y las bases de la convocatoria.

Por último, aunque, tal como exige la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no bastaría una prueba pericial con la que se obtuviera un dictamen técnico diferente a la decisión del tribunal de evaluación, por fundado que fuera, sino que la pericia debería demostrar, señalando los puntos de desacierto técnico habidos en las pormenorizadas y expresivas explicaciones que se contienen en el informe de la Presidente del tribunal, que en la calificación de los ejercicios segundo y tercero de la recurrente el tribunal calificador incurrió en un evidente e inequívoco error, avalando tal conclusión con fuentes técnicas de indiscutible prestigio que abonasen dicho parecer, no deja de reconocerse que las posibilidades de defensa de la recurrente quedan mermadas por falta de toda 'huella' fidedigna de cómo se desarrollaron tales ejercicios.

El recurso debe desestimarse.

TERCERO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación de la excepción prevista en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede su imposición a ninguna de las partes al presentar el asunto las expresadas dificultades en su resolución.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Gema contra la resolución del Director General de Ordenación Educativa de 2 de octubre de 2018 expresada en el antecedente de hecho primero, la cual se confirma por considerarla ajustada a derecho, sin hacer pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.